CGR - Concepto 058 de 2023

I CONTRALORÍA OENERÍL DE t.A REPÚBLICA Contraloria General de la RepúblicaSGO 19 04-2023 09:30

Al Contestar Cite Este No.: 2023EEDO5852ó Fol: 1 Anex 0 FAO Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! ORIGEN 8O1J2 OFICINA JURÍDICA/ISDUAR JAVIER T080RODRIGUEZ

' DESTINO JOSE VARGAS

ASUNTO RESPUESTA OFICIO CON RADICADO NO. 2023ERC03343!

OB5 2023EE0058526 ilHIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll 80112 — 058

CGR-OJ- -2023

Bogotá D.C.,

Señor:

JOSE VARGAS

info@asemcol.com Referencia: Respuesta petición radicada en la CGR con

SIGEDOC 2023ER0033431

Asunto: CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

DAÑO PATRIMONIAL. -

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.

PAGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Respetado Señor Vargas:

1. Antecedente.

La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió el oficio citado con el número de la referencia, el cual se procede a responder a continuación. Indica en su comunicación que la Contraloría General de la República, es una entidad encargada del ejercicio del control fiscal. A continuación, expone algunos casos,\así:

A. En un.contrato de Concesión de servicios a particulares, entre una entidad estatal y una entidad privada; la entidad privada recibe ingresos por prestarle servicios á los

particulares y los servicios tienen un costo. El ingreso obtenido del servicio se debe actualizar a los 20 días del año siguiente, conforme con un acuerdo del Concejo Municipal. El supervisor no exigió esta actualización que se debía hacer conforme al acuerdo municipal y que dicho valor se debía incrementar según el IPC del año que termina.

Contexto bajo el cual consulta: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página :1 d? 11 •CONTRALORÍA GENEflAL OE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!

T. ¿Constituye detrimento patrimonial el valor nó incrementado en el contrato, teniendo en cuenta que la entidad deja de recibir éste valor adicional en cada vigencia?. 2. ¿Qué entidad tiene la competencia para adelantar la auditoria y determinar el detrimento fiscal, si existe contraloría. municipal?; o ante quien se puede . colocar la denuncia de este presunto detrimento?

B. Una entidad requiere contratar una profesional por contrato de prestación servicios profesionales, mediante contratación directa, sin embargo, se presenta la siguiente particularidad: El contratista no presenta planilla de pago de seguridad social en los soportes de requisitos para contratación y el responsable de contratación suscribe el contrato de prestación de servicios sin este requisito. De acuerdo con la Ley 80, artículo 41, es un requisito obligatorio.

En la liquidación de un contrato de prestación de servicios profesionales, el supervisor aprueba el informe y da trámite para pago, sin embargo, al revisar los soportes de pago de aportes de seguridad social, la contratista no colocó el IBC mínimo,del 40%

según las normas vigentes. Independiente de la falta disciplinaria del supervisor. Contexto bajo el cual, consulta: 1. ¿El ordenador del gasto incurrió en presunta celebración indebida de contrato sin el lleno de requisitos? 2. ¿En qué entidad se puede presentar la queja para que determine la gravedad de la posible falta? 3. ¿La diferencia del valor no pagado por la contratista, puede constituir un presunto detrimento fiscal? 4. ¿A qué entidad se puede acudir para que realice la auditoria y evitar este tipo de irregularidad en contratación?

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. . Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 1.11071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 11 Z CONTRALORÍA , í Izas GENERAL DE LA REPÚBLICA' De fender juntos los recursor, públicos i Tiene Sentido! Por lo anterior, la competencia de. !a Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales .relativas al campo de actuación de la Contralona General”, así corno las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con ia Contraloría General”, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Genéral de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el. nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina Jurídica analizo el tema de las auditorias en los conceptos: CGR-OJ0127-2022, el tema de daño patrimonial en el concepto jurídico, CGR-OJ-0065-2022, y el tema aporte obligatorio al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), Concepto Jurídico CGR-OJ -016 de 2019.

4.Consideraciones Jurídicas ¿Existe detrimento patrimonial cuando en un contrato de concesión de servicios no se incrementó el valor del servicio prestado de acuerdo al IPC? ¿En un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando un contratista no realiza el cálculo del IBC para pagar sus aportes sobre el 40%, constituye un daño patrimonial? 4.1. Consideración preliminar Analizado el asunto sometido a consideración de este Despacho, es procedente señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 11 ¡- CONTRALORÍA OENCRAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! En vista de lo anterior, los temas se abordarán de manera general y abstracta. 4.2 Daño Fiscal De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 610 del 2000, la responsabilidad fiscal estará integrada por una con conducta dolosa o gravemente culposa atribuidle a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El Consejo de Estado en Sentencia del 15 de noviembre de 2007, ha definido el Daño patrimonial al Estado como toda “disminución de los recursos del estado, que cuando es

causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración. Es decir, que el daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto”. (Negrillas y Subrayado por fuera del texto) El artículo 6 de la Ley 610 de 2000, definió la noción de Daño Patrimonial y señalo las conductas que pueden ocasionarlo: “Articuló 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa

prodúzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (Negrilla y Subrayado por fuera del texto) En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del Estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. La Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007, al referirse al objeto sobre el que recae la lesión o el daño, señaló que el concepto "intereses patrimoniales del Estado" contenido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000, es de carácter indeterminado Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11 ' ■ -i • CÓNTRÁLÓRIA GENERAL DE LA REPÚSLICA Defender juntos los recursos públicos iTieneSéníidot pero determinadle y se aplica a tas bienes o. fondos cuya titularidad esté en cabeza de una entidad pública. Sostuvo la Corte: “Lo primero que cabe observar a partir de/ análisis del anterior contenido normativo es que la expresión “intereses patrimoniales” es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y,su carácter cuantificable

con arreglo a su real magnitud. De este modo, no obstante, a la amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinadle en cada caso concreto en que se pueda acreditarla existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos lós bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución. (■■■)” Al Respecto en concepto CGR-OJ-0203-2016, señalo lo siguiente: “(...) De acuerdo con la misma normativa, la ocurrencia de la conducta a título de culpa grave o dolo, y el nexo causal determinante que genera un daño patrimonial son factores que deben estudiarse durante el. Proceso de Responsabilidad Fiscal. El daño debe estar determinado para la apertura del respectivo proceso, según lo indica el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 antes señalado, pero el establecimiento del daño no implica la determinación de su cuantía final desde el auto de apertura, pues ello es susceptible de modificación de acuerdo con el acervo probatorio y en las voces de! artículo

53 de la misma disposición legal, es en el fallo con responsabilidad fiscal que se deberá determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DAÑE para los períodos correspondientes. ” 4.3El Control Fiscal. - Proceso Auditor El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 04 de 2019, establece que la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contrataría General de la República, la cual vigila la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia PáginaS de 11 CONTRALORÍA I GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Igualmente, señala que la ley reglamentará el ejercicio dé las competencias entre contralorías, en observancia de. los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Por su parte, el artículo 272 de la Constitución Política modificado por el artículo 4o del Acto Legislativo 4 de 2019, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los

departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá estas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. El inciso 1 del artículo 267 y los incisos 3 y 6 del artículo 272 de la Constitución Política, establecen que en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad la ley desarrolla como se adelanta de manera el ejercicio concurrente de las competencias atribuidas a la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, indicando que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente o prevalente. El control fiscal de competencia de los entes de control fiscal territorial es posterior y Selectivo a diferencia de la Contraloría General de la República, ya que esta, también tiene competencia para ejercer el control fiscal concomitante y preventivo. Por otra parte, el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo está reglamentado para las Contralorías Territoriales en la Guía de Auditoría Territorial en el marco de las Normas Internacionales de Auditoría ISSAI GAT versión 3.0., la cual fue elaborado con el objetivo de definir el marco regulatorío de las auditorías: 1) Financiera y de Gestión; 2) de Desempeño y 3) de Cumplimiento, en las entidades del orden territorial. Su contenido está enmarcado en la Constitución Política de Colombia, sujeto a las normas vigentes de la Vigilancia y el Control Fiscal y las relacionadas con la Auditoría para Entidades Fiscalizadoras Superiores y basado en las Normas ISSAI. La citada guía de auditoría respecto a los aspectos generales, principios, y

fundamentos de las auditorías en las Contralorías Territoriales estableció lo siguiente: 1.1.1 Finalidad del control Evaluar la gestión fiscal del recurso público de las entidades vigiladas del orden territorial y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos, de tal manera que cumplan los fines esenciales del Estado. El control es inherente a la Gestión y no representa una finalidad en sí mismo, sino una parte imprescindible de un mecanismo regulador que debe señalar las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 11 CONTRALÓRÍA OENERAI. DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!, desviaciones normativas y la vulneración de los principios que rigen la administración pública,, de tal mpdo .que puedan tomarse ¡as medidas -conducentes a mejorar la gestión pública ■ de las. entidades -sujetas de vigilancia fiscal, determinar la responsabilidad fiscal, exigir el resarcimiento correspondiente o adoptar las determinaciones que impidan la -repetición de las situaciones observadas. 1.1.2 Mandato Las Contralorías Territoriales tienen a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados dé la administración. Dicho control será ejercido en forma posterior y selectiva y en las demás modalidades determinadas por la Constitución vía Ley. Como Control Posterior entenderemos la Fiscalización de los procesos, transacciones, actuaciones y todo tipo de actos, hechos y operaciones administrativos realizados por los sujetos de control, y de los resultados

obtenidos en su desarrollo. / Así mismo, el control Selectivo corresponde a la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo, en el desarrollo del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficacia, la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales; así como los demás principios definidos en el artículo 3° del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020. (...)” Como se indicó, para el ejercicio de control fiscal que le corresponde a las Contralonas Territoriales, y en el marco de adaptación de las Normas ISSAI, serán aplicables las modalidades de auditoría Financiera y de Gestión; de Desempeño y de Cumplimiento, en cuyo proceso auditor se realiza un examen independiente, objetivo y confiable de la evaluación de los principios de la gestión fiscal. Por otra parte, los ciudadanos podrán presentar sus quejas, denuncias a nombre propio o de manera anónima, de hechos o conductas por un posible manejo irregular de los bienes o fondos públicos, en los Canales de Atención al Ciudadano, establecidos en cada una de las Contralorías Territoriales. En la Contraloría General de la República podrán los ciudadanos presentar sus denuncias a través de los siguientes medios: “En Bogotá: Centro de servicio Carrera 69 No. 44-35.

Sedes Nacionales: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11

CONTRALORÍA

6ENESAL OE LA REPÚeLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! Gerencias Departamentales Colegiadas de la Contraloría General de la República.

Vía Telefónica: En Bogotá (031)5187000Ext 2101.4^.21015. ■

Línea Gratuita Nacional: 018000 910060

Página Web: www.c0ntraloria.gov.co

Denuncias, Solicitudes y PQRD. Interponga su denuncia. Correo Postal Dirección de Imprenta, Archivo y Correspondencia. Carrera 69 No. 44-35, Piso 1. Bogotá- Colombia.” La Contraloría General de la República, le enviara respuesta al medio de notificación indicada por usted para contactarle, en el plazo definido por la Ley. Informándole sobre el trámite que se dará a su solicitud. Si se trata de un asunto clasificado como denuncia, en un plazo de seis (6) meses la Contraloría General de la República, le informara acerca de los resultados obtenidos producto de las investigaciones. En vista de lo anterior, si Usted lo considera sobre los hechos puestos a consideración de este Despacho, puede instaurar la respectiva denuncia a través de los medios antes citados. 4.4. Aporte Obligatorio al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por parte de Contratistas. Sobre este tema se pronunció esta Oficina mediante concepto CGROJ 016 de 2016 del cual sé trascriben in extenso, los apartes pertinentes.

“En consecuencia, la obligación de afiliación y pago de aportes se causa por los ingresos que percibe el contratista a través del contrato estatal y no por tratarse de recursos provenientes del Estado". De tal manera, sin’perder de vista las obligaciones surgidas de la norma contractual, resulta claro que el sujeto pasivo . de la obligación parafiscal es el contratista estatal como trabajador independiente. ■ (...) Es de resaltar que, los contratistas del estado como trabajadores independientes no ejercen gestión fiscal de recursos públicos cuando evaden o eluden el pago .. de los aportes parafiscales, pues no se trata dé recursos públicos que se hayan ■i entregado o colocado a su disposición, toda vez que el pago efectuado al contratista en el marco del contrato estatal corresponde a la contraprestación de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 . cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página8 de 11 CÓÑTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido ! la obra, bien o servicio suministrado/ejecutado que en tal virtud ingresa a su patrimonio privado (perdiendo su carácter de recurso público), sin que sea adecuado confundirse .porque al momento de percibir el pago :e. ingresar esté a su patrimonio se genere la consecuente obligación del. contratista, igual a la cualquier otro trabajador independiente, de realizar su pago de aportes parafiscales acorde al ingreso por él percibido. Conforme a la definición de gestión fiscal es claro que, tanto para el contratista

como para el contratante, no concurren las condiciones, necesarias para ser vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal pues estos. no administran, recaudan ni ejecutan presupuestalmente en términos de gasto la mencionada contribución. En ese orden .de ideas quienes no cancelen el aporte parafiscal al momento de recibir su pago incumplen un deber legal, que puede eventualmente irrogar un daño patrimonial, pero aún no se encuentran en ejercicio de gestión fiscal, conforme lo establece el artículo 3o.de la Ley 610 de 2000. Es claro que la nota característica de la gestión fiscal es la habilitación que tienen los servidores públicos —excepcionalmente los contratistaspara disponer de manera valida y legitima de bienes o recursos públicos puestos a su disposición. 4.1.3. El segundo aspecto, será entonces identificar en cabeza de quien se encuentra la gestión fiscal, respecto del cobro de los aportes parafiscales en los contratos estatales. En este sentido, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, dispuso la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP-, en cuyo numeral segundo se le asignaron las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y . pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para este efecto, indica la norma en comento que la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de ¡os empleadores,

afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime; conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de. las obligaciones definidas por la ley, respecto de taléis recursos. ■ Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente, la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos. Luego, la Ley 1607 de 2012 en sus artículos 178, 179 y 180 reitera las funciones de determinación y cobro de contribuciones de la Protección Social ppr parte de la UGPP y las administradoras del Sistema ■ de la. Protección Social, siendo preferente la función de cobro de la UGPP sobre las administradoras y exclusivas en cuanto a las acciones de determinación (cuyo procedimiento está regulado en el artículo 180) y la sancionatoria (reglada Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postai 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D.. C., Colombia Página 9 de 11 CONTRALORÍA GENERALOS LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!. , por el artículo 179), como también se desprende del texto del artículo 178 de la Ley 1607 en mención. (...) • ' ■ ■?. \ ... A; ' De la normatividad citada, resulta claro '^que’’ .existe, un régimen jurídico/ especializado para la fiscalización de aportes parafiscales la cual otorga a la UGPP competencias para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de los recursos parafiscales,

así como para su determinación y cobro, que se encuentran acompañadas de facultades sancionatorias. (...) Lo anterior teniendo en cuenta el deber de reportar a la UGPP o Administradora de recursos parafiscales25, como la información de los contratos celebrados y de los pagos efectuados a sus contratistas en diversas bases de datos, conforme las normas que lo señalen, de las cuales se retroalimentase la UGPP para su gestión. (...) Adicionalmente, se encuentra que a través del Decreto 1273 de 2018 también se reglamentó el inciso tercero del artículo 135 de la Ley 1.753 de 2015, con el que dispuso que los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante, que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumas o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, en la forma que para el efecto establezca el Gobierno nacional Fruto de lo anterior, la CGR, determinará los hallazgos fiscales respecto de la entidad contratante y podrá ser responsable fiscalmente, el servidor público que haya generado dicho pago, en el evento que tenga que destinar recursos públicos para el pago de los aportes de. los contratistas por haber omitido retenerlos o girarlos así como cuando tenga que destinar recursos públicos para el pago de los intereses que se hayan causado, de acuerdo al artículo arriba reproducido, conforme lo señalado en el concepto 1852 de 2007 del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil.” Los casos de elusión y evasión al aporte obligatorio al Régimen Contributivo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por parte de contratistas y subcontratistas del Estado, identificados en procesos de control fiscal sobre contratos estatales, como hallazgos con incidencia fiscal deben ser trasladados a la entidad de fiscalización de dicho aporte parafiscal esto es la UGPP y a las respectivas entidades administradoras de los parafiscales dada su competencia especial, además de surtir Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloha.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 10 de 11 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! el traslado de los hallazgos según , se configuren también incidencias de tipo disciplinario y/o penal a las autoridades competentes. Ello, en aplicación de los principios de la colaboración armónica entre entidades del Estado y la separación de poderes, principios que permiten concluir que las funciones de la UGPP y de las entidades administradoras de parafiscales, por su particularidad no pueden ser duplicadas por la Contraloria a la que compete entonces el ejercicio del control posterior y selectivo sobre la gestión fiscal de aquellas. 5.Conclusiones 5.1. El daño fiscal se configura, cuando se cause una lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, generado por un gestor fiscal o con ocasión de la gestión fiscal y la

conducta realizada debe sera título de dolo o culpa grave. 5.2. El artículo 272 de la Constitución Política modificado por el artículo 4o del Acto Legislativo 4 de 2019, establece que la vigilancia de la gestión fiscal, de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá estas, en forma concurrente con la Contraloria General de la República. 5.3 Existe un régimen jurídico especializado para la fiscalización de aportes parafiscales la cual otorga a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP competencias para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de los recursos parafiscales, así cómo para su determinación y cobro, que se encuentran acompañadas de facultades sancionatorias. Cordiálmente,

\fAyí ÉR TOéO^RODRÍGüS

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Zulma Karina Camachófeondón

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas N.R. SIGEDOC 2023ER0033431 '

TRD 80112-033-Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso í’« Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contráloña.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página ll.de 11