CGR - Concepto 065 de 2023

CONTRALORÍA taños. GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica :: SGD 27-04-2023 14:04 065 Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0065108 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112 • OFICINA JURÍDICA/ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

CGR-OJ- -2023 DESTINO JAIDER ALFONSO MARTINEZ

ASUNTO RESPUESTA2023ER0057182 AUTONOMÍA TERRITORIAL OBS 80112 — 2023EE0065108 iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiin Bogotá D.C., Doctor

JAIDER ALFONSO MARTÍNEZ LÓPEZ

Jefe de Oficina Oficina de Contratación Gobernación del Magdalena contratacion@magdalena.gov.co Santa Marta - Magdalena Radicado: 2023ER0057182 del 04 de abril de 2023.

Asunto: AUTONOMÍA TERRITORIAL - MODIFICACIÓN DE CONTRATOSFALTA DE COMPETENCIA.

Respetado doctor Martínez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de ía República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual responde a continuación:

1. Antecedentes El peticionario solicita lo siguiente: .) Teniendo en cuenta la imperiosa necesidad de mantener la ejecución del Programa de Alimentación Escolar, y que su inoperancia afecta gravemente la prestación del servicio público educativo en las Instituciones Educativas, así como la recomendación de ía Universidad Nacional de Colombia en calidad de Interventor del contrato N° SUM-12522022, mediante oficio adiado 8 de-marzo con radicado IRC-1823-SEM y 13 de marzo con radicado IRC-1826-SEM de 2023, en el que manifestó a grandes rasgos, que. es necesario adicionar y prorrogar el contrato 1252-2022 a fin de no suspender las entregas de alimento escolar a los niños del departamento de acuerdo con las razones expuestas (Anexos), por lo que la Gobernación del Magdalena considera necesaria la modificación de la cláusula tercera y sexta del Contrato N° SUM-1252- . 2022, con la finalidad de adicionar al valor inicial la suma de dieciséis mil ciento noventa y 1 Código de Procedimiento Administrativo, y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia PB CONTRALORÍA virios GENERAL DE LA REPÚBLICA cuatro millones quinientos cuarenta mil setecientos doce pesos ($ 16:194.540.712), valor .. resultado del análisis financiero de la necesidad, y así mismo, prorrogar el plazo de ejecución, del referido contrato hasta la fecha de adjudicación indicada en el párrafo

anterior o hasta el agotamiento del recurso, lo que ocurra primero. Lo anterior, en virtud de que se cuenta con la disponibilidad presupuesta! y la misma no supera el 50% del valor total del contrato, tal como lo señala el inciso 2° del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993; termino máximo en el cual el departamento puede extender la ejecución del referido contrato, mientras esta Entidad adelanta el proceso de selección abreviada e inicia la operación por parte del proponente que sea seleccionado. Con lo anterior, la entidad territorial aseguraría la continuidad del suministro del Programa de Alimentación Escolar. En igual sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1474 de! 2011, sí continua la ejecución del contrato principal es necesaria la del contrato accesorio, que en el caso particular sería la del contrato de interventoría con el fin de velar por la debida ejecución de los recursos, entre otras cosas; por tal razón en calenda 13 y 17 de marzo del 2023, la Oficina de Programa de Alimentación Escolar del Departamento solicitó autorización para adicionar y prorrogar el contrato CI-1259-2022 en valor, la suma de mil ciento cincuenta y cinco millones doscientos mil pesos ($1.155.200.000) y en plazo de ejecución igual al del contrato principal. Conforme a lo antes expuesto, y con el fin de garantizar el derecho a participar en las decisiones que nos afectan, de manera respetuosa y por instrucciones del Gobernador del Departamento del Magdalena, Carlos Eduardo Caicedo Ornar, y en atención al Decreto de delegación 061 del 2020, nos permitimos solicitar su concepto frente a la viabilidad

de realizar la adición y prorroga a los Contratos N° SUM-1252-2022 y N° CI-12592022.” (negrilla fuera de texto)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo .anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban ¿ Alt 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA Wosj GENERAL DE LA REPÚBLICA actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la

■ ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR,,porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre la autonomía de las entidades territoriales, entre otros, en el concepto CGR-OJ-043-2020 radicado 2021EE0103536 del 21 de abril de 2020, el cual puede ser consultado en el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Le corresponde a la Contraloría General de la República pronunciarse sobre la viabilidad de la adición y prorroga de un contrato de una entidad territorial?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo Io del Acto Legislativo 04 de 2019, corresponde a la

Contraloría General de la República, ejercer la función pública de la vigilancia y el control fiscal sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. En cuanto a las atribuciones dadas por la Carta al Contralor General, estas se encuentran señaladas en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019. Adicionalmente, por expreso mandato del 4 Alt 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las depéndencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en. todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 Ño. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia p® CONTRALORÍA vüfos, GENERAL DE LA REPÚBLICA. artículo 267 de la Carta, a este órgano de control le está vedado coadministrar, es

decir, emitir “cualquier tipo de veto o pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de recursos públicos”.9 4.1 Autonomía territorial Colombia, en los términos del artículo 1o de la Constitución, está organizada como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. El concepto de autonomía territorial, contenido en el artículo 1o de la Carta, desarrollado en el artículo 287, garantiza a dichas entidades (artículo 286 de la Constitución) la facultad de (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan: (¡i¡) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; (iv) participar en las rentas nacionales. Este principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional fue definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C - 478 de 1992, así: : “La Constitución de 1991 introdujo cambios fundamentales en el régimen territorial. Este pasó de un esquema con centralización política y descentralización administrativa, a un sistema de autonomía para las entidades territoriales sin perder de vista la unidad del Estado. Así lo reconoce el artículo 1o de la Constitución. La autonomía es la capacidad de manejar los asuntos propios; es decir, aquellos que le conciernen al ente territorial como tal, con una libertad que estará limitada por lo que establezcan la Constitución y la ley. La autonomía es entonces, afirmación de lo local, seccional y regional, pero sin desconocer la existencia de un orden superior. Si no existiera ese límite para el ente se estaría en presencia

7 de otro fenómeno distinto en el cual el interés local, seccional o regional se afirmaría sin tener en cuenta ningún otro poder. Este es el caso de los estados federales. Esta configuración autonómica está consagrada en el artículo 287 de la nueva Constitución" (negrilla fuera de texto). Es decir, nuestro constituyente en el marco del moderno sistema de descentralización, decidió otorgar ciertas facultades a los entes territoriales dentro de los límites de la República unitaria. Con el fin de dar claridad conceptual, es importante indicar que las entidades territoriales son las señaladas en el artículo 286 del texto superior, a saber: “ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. 9 Corte Constitucional, sentencia C-140 de 2020. M.P José Fernando Reyes Cuartas, 6 de mayo de 2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.” De la lectura de esta disposición, las entidades territoriales, además de los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, también pueden ser las regiones y las provincias si así lo determina el Congreso de la República a través de la ley. 4. 2 Autonomía territorial en materia contractual Los artículos 1o y 2o del estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, incluyeron a los

departamentos y a los municipios como destinatarios de las reglas y principios aplicables a los contratos de las entidades estatales. Sobre el particular la Corte indicó: “la aplicación del Estatuto de Contratación a las entidades territoriales no significa desconocimiento de su autonomía constitucional, fundamentalmente, porque reconoció expresamente su capacidad contractual, lo que no se limita a la .suscripción del contrato, sino, de manera amplia, a utilizar la potestad contractual, de manera autónoma, pero dentro del margen legal10. En materia contractual, al ser el contrato un instrumento de gestión para lograr los fines de interés general y de ejecución financiera, la autonomía de las entidades territoriales, para la gestión de sus propios, intereses, materializa dos de las potestades que les reconoce el artículo 287 de la Constitución: la de ejercer las competencias que les correspondan y la de administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones.”11 (negrilla fuera de texto). A renglón seguido amplió la Corte: “En materia contractual, la autonomía constitucional de las entidades territoriales.se opone, en principio, a cualquier forma de control de tutela ejercido por autoridades del nivel central, respecto de la administración descentralizada territorialmente. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a diferencia de la denominada descentralización administrativa por servicios, en la que necesariamente las personas jurídicas descentralizadas deben encontrarse ligadas a una autoridad del orden nacional, quien dispone diversas facultades para controlar su actividad [63], la descentralización territorial riñe en principio con estas formas de control administrativo, en razón de la autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales. Así, la jurisprudencia constitucional ha

reprochado normas que han sometido la actividad contractual de las entidades territoriales, a controles y autorizaciones previas, por parte de entidades del nivel central [64], luego de considerar que la tutela contractual contraría la autonomía dejas entidades territoriales para gestionar sus propios intereses [65],

53. La ausencia de tutela contractual de la administración central, respecto de la administración descentralizada territorialmente, significa que en las entidades territoriales . • radica una serie de facultades que, de acuerdo con la ley y sometidas a ella, pueden ejercer sin intromisión de parte de las autoridades nacionales [66]: (i) derivado de la

10 Corte Constitucional, sentencia C-738/2001. M.P Eduardo Montealegre Lynett. 11 Corte Constitucional, sentencia C-119/2020. M.P, Alejandro Linares Cantillo. Carrera.69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA TÜÜOSj GENERAL DE LA REPÚBLICA facultad constitucional de planear su desarrollo, a través de los planes departamentales y municipales de desarrollo, las entidades territoriales adoptan la decisión política de señalar lo que consideran de interés general en el gobierno local, pero de manera concertada con el Gobierno Nacional, en vista de su armonización respecto del Plan Nacional de Desarrollo (artículos 300, n. 2 y 3, 313, numeral 2, inciso 2 del artículo 339 y 342 de la Constitución). La planeación es el primer paso para el ejercicio de la autonomía contractual, ya que este instrumento macro, se implementa y ejecuta a través, de

programas que requieren la celebración de contratos, (¡i) La elaboración de los presupuestos, en segundo lugar, también hace parte de la autonomía de las entidades territoriales, que se manifiesta en lo contractual, ya que el presupuesto moviliza recursos para la realización de los objetivos de la planeación y predetermina la posibilidad de celebrar contratos, a través de los cuales, se afectarán y ejecutarán dichos recursos. Luego, (iii) las entidades territoriales, en el proceso continuo de planeación, que no se limita al instrumento macro, identifica y prioriza las necesidades concretas que deben satisfacerse, (iv) adopta una decisión que manifiesta su autonomía para gestionar sus propios intereses: decide si dicha necesidad será satisfecha a través de los recursos humanos y materiales que tiene a su disposición o, por el contrario, adopta la decisión de acudir al contrato e identifica de qué tipo contractual se tratará. En la decisión de contratar, de acuerdo con los artículos 300, n. 9 y 313, n. 3 de la Constitución, es posible que se requiera la autorización para contratar, por parte de la respectiva corporación pública administrativa, como, en el nivel nacional, es competencia del Congreso de la República, según el artículo 150, n. 9 de la Constitución, (v) La autonomía contractual también implica la estructuración del proceso para seleccionar al contratista, dentro del margen de configuración permitido por la Ley y por sus decretos reglamentarios y las condiciones de tiempo, modo y lugar. Para ello, entre otras cosas, precisa las características concretas y específicas del objeto contractual (alcance, tipo de contrato, cantidad, precio, plazo de entrega, forma de pago, etc.), acorde con la

necesidad a la que pretende responder y establece el presupuesto y los tiempos en los que se desarrollará el procedimiento, de acuerdo con la Ley. (vi) La dirección del procedimiento de selección del contratista compete, igualmente, a la entidad territorial, hasta la celebración del contrato, (vii) Una vez perfeccionado el contrato, se activan competencias de dirección y vigilancia de la ejecución del contrato que va desde la identificación de las condiciones para comenzar la ejecución del contrato y terminan con su liquidación, pasando por el ejercicio de potestades excepcionales durante la ejecución."12 De las normas y la jurisprudencia citadas es claro que no le corresponde a este órgano de control ni a otra autoridad nacional, pronunciarse sobre su consulta por estar inescindiblemente ligada al ejercicio de la autonomía territorial en el marco de la República unitaria y respetando las normas que en materia de contratación ha expedido nuestro legislador.

5. Conclusiones

12 Corte Constitucional, sentencia C-119/2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 0© CONTRALORÍA wübs, GENERAL DE LA REPÚBLICA 5.1 Le corresponde a la entidad territorial, en el marco de su autonomía y respetando las leyes que sobre la materia ha expedido el legislador, determinar la procedencia o no de las prorrogas o adiciones a los contratos estatales. Cordialmentoí

JAVIER ÓBÜ~RODR1GUEZ

Director ‘ficina Jurídica

Proyectó: Camilo Correa Ortiz .

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2023ER0057182

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contralória:gov.co • www.contraloha.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia'