CGR - Concepto 071 de 2023
Contraloría General de la Nación
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Detalles
- Título
- CGR - Concepto 071 de 2023
- Autor
- Contraloría General de la Nación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2023
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA C ontraloria Gene rald elaR epublica::SCO0 9-05 -20231 6:21
AlContestarCiteEsteNo.: 2Q 23EE0 072605 Fol:5Anex :0FA:0
80112ORIGE N 80112OFICINAJURlDIC A/ISO UARJAVIERTOBORODRIGUEZ
DESTINO DIANAMILE NACLAVIJO DIAZ ASUNTORESPUESTARADICADOEXTERNO2023ER00559<M 071 OBS CGR-OJ- - 2023
2023EE0072605 Bogota D.C Senora
DIANA MILENA CLAVIJO DIAZ
milena_0501@hotmail.com Referenda: Radicado externo 2023ER0055944 del 04 de abril de 2023.
Tema: GESTOR FISCAL - RESPONSABILIDAD FISCAL - PLANEAClON EN
LA CONTRATACICN ESTATAL.
Respetada senora Diana: La Oficina Jundica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en |a referenda1, la cual precede a responder a continuacion:
1. Antecedentes Mediante oficio radicado 2023ER0055944 del 04 de abril de 2023 el peticionario consulta lo siguiente: ■ “1. Que se entiende por gestor fiscal ?
2. La proyeccion o elaboracion de estudios previos en la contratacion estatal es considerada como gestion fiscal?
3. Se puede decir que la administracion de recursos publicos o gestion fiscal corresponde de a la proyeccion de estudios previos ,en la '■ contratacion estatal?
4. Quien proyecta los aspectos juridicos de un estudio previo de una
; contratacion directa, funge como gestor fiscal? 1 Cbdigo de Procedimiento Administrative y de io Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articuloj'de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes’a su recepcion”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • C6digo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contra!oria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia \
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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 i‘ 5'Si no existe poder decisorio podrfa existir responsabilidad fiscal?" (SIC).
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los cbnceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legates relatives al campo de actuacion de la Contralona Generaf'2, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la
gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contralona General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le seen formuladas a la Contralona General de la Republica'!5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contralona General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorarjurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivefterritorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo solicited'7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo'jb tieiien las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dep'endencia (s) implicada (s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. . 3 Art, 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art! 43 OFICINA JURlDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la
adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contralona General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una. nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 0601190 Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia /
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3 Esta Oficina se ha pronunciadp sobre la responsabilidad fiscal, entre .otrps,. en. el concepto CGR-OJ-064-2022 radicado 2022EE0063043 del'04 de agosto de 2022; sobre el principio de planeacion, en el concepto radicado 2015EE00.82014 del 07 de febpero de 2015. .... '
4. Consideraciones juridicas Problema jundico: i.Puede existir responsabilidad fiscal derivada de la mala planeacion de un contrato estatal? 4.1 Gestor fiscal Antes de acercarnos al marco normative y conceptual de lo que se entiende por gestor y gestion fiscal, es'importante aclarar que le cofresponde al funcionario de cono.cimiento que adelanta el proceso de responsabilidad. fiscal, calificar si de acuerdo con el acervo probatoho recabado la participacion de una persona encaja como gestor fiscal.
La responsabilidad fiscal encuentra en el articulo 3 de la Ley 610 del 2000 “por la cual se establece el tramite de los procesos de responsabilidad.fiscal de competencia de. las contralorias” una definicion legal: “Articulo 3°. Gestion fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por
gestion fiscal el conjunto de actividades economicas, juridicas y tecnologicas, que realizan los servidores publicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos publicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicion, planeacion, conservacion, administracion, custodia, explotacion, enajenacion, consume, adjudicacion, gasto, inversion y disposicion de los bienes publicos, asi como a la recaudacion, manejo e inversion de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del .Estado, con sujecion a los principios de legalidad, eficiencia, economia, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracion de los costos ambientales.” (Negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional a traves de la Sentencia C - 840 del 2001, al realizar un analisis de co.nstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 610 del 2000, sobre el concepto de gestion fiscal indico: “Como bien se aprecia, se trata de una definicion que comprende las actividades economicas, juridicas y tecnologicas como universe posi.ble para la accion de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno 6 mas Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia CONTRALORIA . . GENERAL DE LA REPUSLICA 4 . de los verbos asociados al trafico economico de los recursos y bienes publicos, . en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecucion y sentido teleologico de las
. respectivas atribuciones y facuitades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeacion, el jefe jurldico, el ' almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario publico puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son '; predicables de los servidores publicos, a tiempo que contribuyen directa o - indirectamente en la concrecion de los fines del Estado.”9 Sobre este aparte de la decision del Alto Tribunal, es importante destacar que la gestion fiscal comprende actividades no solamente economicas sino tambien jurldicas y tecnologicas. A renglon seguido y de forma meramente enunciativa enlista alguhos de los cargos que en el sector publico participan del trafico economico, asi como los particulares que asumen el manejo de fondos o bienes publicos. En esta misrna providencia, la Corte indica que las contralorlas deben actuar con un criterio selective y su accionar debe estar orientado hacia las personas que puntualmente ejercen gestion fiscal. Reivindica el caracter selective que desde el articulo 267 de la Constitucion decidio el constituyente del 91 imprimirle al control fiscal, al reiterar: “For lo tanto, cuando alguna contralorla del pals decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores publicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestion fiscal dentro de la
entidad, dejando al margen de su orbita controladora a todos los demas servidores. Lo cual es indicative de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la optica de los servidores publicos vinculados ■ al respective ente. Circunstancia por demas importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociacion economica que suele asumir el Estado .. con los particulares en la fronda de la descentralizacion por servicios nacional y/6 territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podra encontrarse ■ con empleados publicos, trabajadores oficiales o empleados particulares, sin que para nada impqrte su especifica condicion cuando quiera que los mismos 9 Corte Constitucional, Sentencia C 840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Renteria, 09 de agosto de 2001. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • C6digo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia CD /.
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GENERAL DE LA REPUBUCA 5 tengan adscripciones de gestion fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas”10 (Negrilla fuera de texto). Se concluye de la lectura de la Ley 610 del 2000 y de la Sentencia C 840 del 2001 gue las contraionas pueden, en ejercicio de su funcion fiscalizadora, encontrar que en la gestion fiscal participan empleados publicos, trabajadores oficiales o incluso particulares que tienen a su cargo la administracion de fondos o bienes publicos. ; ^ Para efectos de determinar si una persona puede ser considerada o no gestor fiscal, es
necesario que se acuda at proceso de responsabilidad fiscal, definido en el articulo 1° de la Ley 610 del 2000 como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contraionas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, caiisen por accibn u omision y en forma dolosa o culposa un dano. a! patrimonio del Estado”11 (negrilla fuera de texto). Notese que se resalta la expresion empleada por el legislador “o con ocasion de esta” en la medida en que es importante para que el operador juridico administrative determine la responsabilidad fiscal derivada de la conducta del sujeto. Sobre esta expresion la Corte Constitucional anoto: “Entonces, ique significa que algo ocurra con ocasion de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Espanola. define la palabra ocasion en los siguientes terminos: "oportunidad o comodidad de tiempb o.lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo por que se hace o ac.aece una cosa." A la luz de esta definicibn la locucibn impugnada bien puede significar que la gestion fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos publicos, causando un dano a! patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situacibn, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario publico. El sentido unitario de la expresion o con ocasion de esta solo se justifica en la
medida en que los actos que la materialicen comporten una relacibn de conexidad prbxima y necesaria para con el desarrollo de la gestion fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relacibn para con la nocibn especifica de gestion fiscal, bajo la comprensibn de que esta tiene una entidad material y juridica propia que se desenvuelve mediante planes de accibn, programas, actos de recaudo, administracion, inversion,.disposicibn y gasto, entre otros, con miras a cumpiir las funciones constitucionales y legales 10 Idem. 11 Ley 610 del 2000 articulo 1°. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia :
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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 que en sus respetivos ambitos cohvocan la atencion de los.servidores publicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. De acuerdo con esto, la locucion demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestion fiscal propiamente dicha, siendo a ja vez manifiesto su caracter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De alii que, segun se vio en parrafos anteriores, el ente fiscal debera precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor publico o al particular en torno a una especifica expresion de la gestion fiscal, descart^ndose de piano cualquier relacion tacita, implicita o analogica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad
de la infraccion. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parametros puede aceptarse validamente la permanencia, interpretacion y aplicacion del segmento acusado.”12 Es decir, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorias, en cumplimiento de su deber constitucional, puede establecerse la responsabilidad fiscal de una persona derivada de una conducta (accion u omision) dolosa .0 culposa en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion a esta, siempre y cuando en el segundo caso los actos que la materialicen tengan una relacion de conexidad proxima y necesaria para con el desarrollo de la gestion fiscal. 4.2 Principio de planeacion El principio de planeacion aplicable a la contratacion estatal esta regulado, no de forma expresa, en los articulos 11 a 14 y 24 a 26 de la Ley 80 de 1993, articulo 8° de la Ley 1150 de 2007, articulos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 del 2015, entre otras disposiciones. Este principio, de acuerdo con la doctrina, se encuentra inescindiblemente relacionado con los principios de transparencia, economia y celeridad. Para'el Consejo de Estado, la planeacion es una manifestacion del principio de economia el cual consiste en que la entidad estatal debe determinar las metas y los objetivos que quiere cumplir, estableciendo la hoja de ruta que el agente economico debe seguir para conseguir el fin propuesto y asi realizar el interes general. Al respecto el Consejo de Estado mediante Sentencia rad. 15001233100019880843101803 del 5 de junio de 2008, establecio:
“...el legislador no tipifica la planeacion de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere de los articulos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del articulo 25, del numeral 3 del articulo 26, de los numerales 1 y 2 del articulo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del articulo 2° del Decreto 01 de 1984; segun los cuales para el manejo de los asuntos publicos y el 12 Code Constitucional, Sentencia C 840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Renteria, 09 de agosto de 2001. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia
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GENERAL DE,LA'REPUBLICA •7 cumplimiento de los fines estataies, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeno adecuado de las funciones, debe existir un estricto prden para la adopcion de las decisiones que efectivamente deban materiaiizarse a favor de los intereses comunales1’ Sobre este piincipio la Drai Ruth Estella Correa Palacio, concluyo en providencia del 3 de diciembre de 2007 de la Seccion Tercera, radicados 1100-10-326-000-2003-000-1401 que: “si esta manifestacion del principio de economia debe orientar los procesos de contratacion, resulta Questionable todo acto de negligencia, desidia o falta de
planeacion en la toma de este tipo de decisiones publicas, que por supuesto suponen una agresion clara del marco juridico contractual estatal en general”13 En cumplimiento de este importante principio, las entidades estataies, de conformidad con lo prescrito en el numeral 12 del articulo de la Ley 80 de 1993, modificado por el artlculo 87 de la Ley 1474 de 2011, deben elaborar los estudios necesarios previo a la apertura del proceso de seleccion o firma del contrato en caso de la. contratacion directa, a saber: “ARTfCULO 25.- Del Principio de Economia. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: (...)
12. Modificado por el art. 87, Ley 1474 de 2011. Previo a la apertura de un proceso de seleccion, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de seleccion sea contratacion directa, deberan elaborarse los estudios, disehos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, segun corresponda.” En linea con esta disposicion, el Decreto 1082 de del 2015, en el artlculo 2;2.T.1.2:1.1 establecio la obligatoriedad de la elaboracion de estudios previos para los procesos de contratacion, asl: “ARTICULO 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposicion del publico durante el desarrollo del Proceso de Contratacion y contener los
siguientes elementos, ademas de los indicados para cada modalidad de seleccion:
1. La descripcion de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratacion. 13 https://deradministrativo,uexternado.edu,co/cumplimiento-del-principio-de-planeacion-en-contratacion-estatalcomo-manifestacion-de-una-buena-administracion/# ftnref14
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2. El objeto.a contratar, con sus.especificaciones. las abtorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecucion, y cuando el contrato incluye diseno y construccion, los documentos tecnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de seleccion del contratista y su justificacion, incluyendo los fundamentos jurldicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificacion del mismo. Cuando eLvalor del contrato este determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculo y soportar sus calculos presupuestales en la , . estimacion de aquellos. Si el contrato es de concesion, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuracion. : 5. Los criterios para seleccionar la oferta mas favorable.
6. El analysis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantias que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratacion.
8. La indicacion de si el proceso de contratacion esta cobijado por un acuerdo comercial. El presente articulo no es aplicable a la contratacion por minima
cuantia.” Al respecto, esta Oficina en el concepto radicado 2015EE0082014 del 07 de febrero de 2015 indico: -Con base en estos postulados se colige que existe un deber legal por parte de la adni.inistracion de planear de manera adecuada los procesos de contratacion que adelante, lo que implica inequivocamente la obligacion de determinar ab initio todas las condiciones por las cuales se regira el contrato correspondiente tales como el objeto, el alcance, las obligaciones asumidas por las partes, el valor y el amparo de los riesgos de la contratacion a traves de las garantias respectivas, entre otras.” La falta de planeacion, en palabras del Consejo de Estado, “incide en la etapa precontractual, pero significativamente, en la etapa de ejecucion, momento en el cual las omisiones de la Administracion por falta de estudios y disenos definitives generan serias consecuencias que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones tecnicas inicialmente pactadas, que a su turno generan incrementos en los costos del proyecto,y en el mas grave de los casos, paralizacion de obras por la falta de los recursos requeridos"14 14 Consejo de. Estado; Sala de io contencioso administrative; Seccion Segunda; Subseccion A; C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren; Sentencia del 26 de noviembre de 2009; Rad. 52001-23-31-000-2002-0102302(0506-08 . Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • C6digo Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia
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9 Sobre la responsabilidad derivada de la inobservancia de las normas en materia de contratacion el Consejo de Estado en providencia del 29 de agosto de 2007, proceso numero 850012331000030901, consejero ponente Mauricio Fajardo Gomez, preciso que: El incumplimiento del deber legal consagrado en las normas legates que rigen o han regido la contratacion publica, mediante las cuales se establece para la Administracion la obligatoriedad de contar previamente con los pianos, proyectos y presupuestos respectivos y, por supuesto, haber obtenido las aprobaciones y licencias para la ejecucion de las obras, comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administracion en los eventos en que porello se ocasionen danos antijuridicos al contratista e incluso podria generar responsabilidad de tipo patrimonial, fiscal, disciplinario y aun penal, respecto de los funcionarios que actuan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato. Sobre este mismo aspecto, la Sala ya habia puntualizado lo siguiente: “El Estado esta obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se protejan los recursos fiscales con sujecion estricta at orden juridico. De tal manera, es altamente Questionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeacioh u organizacion estatal en la toma de decisiones publicas, que generen situaciones contrarias a la Iey"i5 (negrilla fuera de texto). El ordenamiento juridico constitucional y legal imponen a las entidades publicas una serie de parametros tecnicos, presupuestales, juridicos, de conveniencia y oportunidad que deben acatarse al momento de realizar un contrato estatal. Su
inobservancia en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, podria dar lugar a responsabilidad fiscal en los terminos de la Ley 610 del 2000 por afectarse el patrimonio publico.
5. Conclusiones 5.1 En el marco del proceso de responsabilidad fiscal, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 610 del 2000 y en la Ley 1474 de 2011, se puede establecer la responsabilidad fiscal derivada de la gestion fiscal o con ocasion de esta por las acciones u omisiones, dolosas o gravemente culposas, de servidpres publicos o particulares que causen un dano a los bienes, patrimonio o intereses patrimoniales del Estado. 15 Seccion Tercera. sentencia de 19 de junio de 1998, Exp. 10439, M.P. Juan de Dios Montes Hernandez.
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V.; 10 Siendo la planeacion una de las actividades econbmicas; juridicas y tecnologicas, que integran la gestion fiscal, cdnforme lo preve el articulo 3 de la Ley 610 de 2000. 5.2 Eventualmente, en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, es posible endilgar. responsabijidad fiscal a los servidores publicos o particulares. que, en el . desarrollo de la etapa de planeacion de un contrato estatal, incurren en errores o falencias que ocasionan un dano a los: bjene.s, intereses patrimoniales o patrimonio del Estado, siempre que concurran los elementos que integran la responsabilidad
fiscal! Cordialrne
_ SCSDRiGSEZ
DirecfS^pficina Juridica
Proyecto: Camilo Correa Ortiz _
Revise: Andres Rolando Ramirez ouacanemep^7
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