CGR - Concepto 074 de 2023

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Se Contraloria General de la Republica ::SGD 18-05-2023 07:10

Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0079071 Fol:6 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-OFICINAJURÍDICA/ISDUARJAVIER TOBO RODRIGUEZ 80112 - DESTINO MAURICIO MANTILLA SAAVEDRA /CONTRALORIA GENERAL DESANTANDER 074 ASUNTO CONCEPTO 2023ER0062134 OBS

CGR-OJ_ -2023

Bogotá D.C.t 2023EE0079071 iihiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiih Doctor

MAURICIO MANTILLA SAAVEDRA

Subcontralor Delegado . Contraloría General de Santander Calle 37 No. 10-30 Bucaramanga coactiva@contralohasantander.qov.co REFERENCIA: Radicado Interno: 2023ER0062134 de 17 de abril de 2023.

TEMA: COMPETENCIA Y FINALIDAD. Liquidación de Créditos por parte de las Contralorías y Preacuerdos celebrados por la Fiscalía General de la Nación.

Doctor Mantilla Saavedra: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta

citada en la referencia1: 1.Antecedentes Nos consulta acerca de la Competencia que corresponde a los organismos de vigilancia y control fiscal para la liquidación y cobro de las deudas deducidas por responsabilidad fiscal y la competencia que tiene la Fiscalía General de la Nación para celebrar preacuerdos, dentro de los procesos penales.

Precisa que, en la oficina de cobro coactivo de la Contraloría General de Santander, se adelanta un proceso de cobro por hechos que también fueron materia de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, que fue fallado con sentencia condenatoria. El proceso de cobro cuenta con medida cautelar de embargo sobre la cuota parte (50%) de un bien inmueble que actualmente se encuentra debidamente registrado y secuestrado..Así mismo, señala que: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! “El ejecutado, firmó preacuerdo con la entidad afectada para cancelar la deuda a once (11) años con pagos semestrales, donde se evidencia que no se liquidaron intereses moratorios y de financiación (dieron un pago del 50% y dividieron el saldo en 24 cuotas semestrales), preacuerdo que fue avalado por la Fiscalía General de la Nación y por el Juez de Ejecución de Penas’ pero no por esta Contraloría para verificar que se cumpliera con la reparación integral del daño.

La apoderada del ejecutado solicitó a esta Contraloría que se suspendiera el proceso de remate, por existir preacuerdo ya firmado con la entidad afectada, avalado por la Fiscalía y por el Juez de Ejecución de Penas. En el anterior contexto, pregunta: “Acorde con lo señalado anteriormente, surgen los siguientes interrogantes: 1. ¿Debe esta contraloría aceptar el preacuerdo firmado por el ejecutado con la entidad afectada, avalado por la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Ejecución de Penas, pese a no reunir los requisitos establecidos por la Contraloría para la liquidación de los créditos y la celebración de los acuerdos de pago (tiempo, liquidación de intereses moratorios, intereses de financiación y costas procesales)? 2. ¿Debe esta Contraloría atendiendo que es un ente autónomo e independiente, continuar con el proceso de remate del bien embargado para lograr la reparación integral del daño?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia A1 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque

según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. Hechas las anteriores precisiones, abordaremos su consulta analizando las normas sobre la materia, sin entrar en el caso particular y concreto que usted plantea, el cual corresponde estudiar y decidir exclusivamente a ese ente de control fiscal territorial, dada la autonomía e independencia que les otorgó la Carta Política y la Ley. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el índice de conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, encontramos que en los siguientes se analiza aspectos relacionados con el alcance que tiene el mandato relacionado con la reparación del daño y, concretamente con la reparación del daño dentro del proceso penal y el proceso de responsabilidad fiscal: CGR-OJ0012 de 2 de febrero de 2018, Radicación 2018EE0012091 ; CGR-OJ-24 de 20 de febrero de 2018, Radicación 2018IE0013895 y, CGR-OJ-0013 de 31 de enero de 2019, Radicación 2019IE0007436. 4.Consideracíones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico. ¿Los preacuerdos para resarcir el daño, celebrados entre la justicia penal y el ,.o victimario, prevalecen respecto de la liquidación del daño, ocasionado por los mismos hechos, que efectúan los entes de control fiscal? 4.2. Objeto de la Responsabilidad Fiscal. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 0 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518' 7000 • cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! El artículo 4o. de la Ley 610 de 2000, establece de manera precisa, el propósito de la responsabilidad fiscal, que es eminentemente resarcitorio, en el entendido de que busca en esencia, la reparación de un daño que se le hizo al erario y que, por consiguiente, debe ser reparado o resarcido. Se trata entonces, de un procedimiento para lograr que los dineros públicos que han salido de su órbita, por la conducta dolosa o culposa de una persona que realiza gestión fiscal, regresen nuevamente al erario. La norma en comento, la define como una “indemnización pecuniaria”, que busca la compensación del perjuicio sufrido a la entidad estatal. De otra parte, el parágrafo 1o. Precisa: “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio

de cualquier otra clase de responsabilidad” De manera clara el legislador, deslindó la responsabilidad fiscal, de otras formas de responsabilidad que se generen por el mismo hecho, como son la responsabilidad penal, disciplinaria y administrativa a que puedan dar lugar los mismos hechos. Consecuentes con los criterios legales expuestos, el artículo 65 de la citada Ley 610 de 2000, señaló: Art. 65. Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ¡lícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. Parágrafo. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución”. La anterior norma autoriza a las contralorías, para que, dentro de los procesos adelantados, por delitos como el enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contraltos celebrados sin requisitos legales y delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del estado, se constituyan en parte civil, cuando la entidad afectada no adelante dicha acción

resarcitoria. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

• 1CONTRALORÍA

TlAOSj J GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! En otras palabras, la acción resarcitoria es el objeto esencial del proceso de responsabilidad fiscal, para que la afectación al erario sea reparada, pero tal reparación puede adelantarse también dentro del proceso penal, dentro del cual pueden las contralorías hacerse parte civil, cuando la entidad afectada que adelanta el proceso penal no la ejerza directamente. Se entiende entonces, de manera clara, que la reparación del daño es el objeto de la responsabilidad fiscal, y que en los eventos en los cuales los mismos hechos tipifiquen una conducta que dé lugar a la acción penal, en esa acción penal podrá resarcirse el perjuicio económico haciéndose el correspondiente organismo fiscalizador, parte civil, en los casos previstos por la Ley. Ahora bien, el inciso segundo de la norma transcrita, indica que cuando las entidades se constituyan en parte civil dentro del proceso penal, deberán indicarlo a las contralorías; y ello, no tiene otro propósito que evitar una duplicidad en la reparación económica, y un cobro que en ningún caso puede superar la reparación real del daño sufrido por el tesoro público, pues de ser así se generaría un enriquecimiento indebido, a favor del Estado. Sobre el particular, la Sentencia C-840 de 20019, citando las sentencias C-197 de 1993 y SU-620 de 1996, puntualizó:

“...De otra parte destaca el artículo 4, el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."® Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación que da lugar

9 Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Razones por demás suficientes para desestimar el cargo del actor, según el cual, el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa..."121 Así de una parte, “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite” pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa y de otra parte, el resarcimiento patrimonial del Estado debe atender el concepto de reparación integral, según la jurisprudencia, debe comprender tanto el valor de daño por el bien perdido o por el daño causado, y deberá sumársele, el lucro cesante y la indexación correspondiente; de tal suerte, que tales valores constituyan una reparación que conlleve a que las cosas queden de igual manera como si nunca

hubiesen sucedido los hechos que dieron lugar al detrimento patrimonial. 4.3. Condonación o disminución de intereses. Respecto de la existencia de normas especiales para la no causación, e incluso para la condonación de intereses, se encuentra que, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se ejemplifica la adopción de normas especiales, entre otras áreas, como la tributaría. Por ejemplo, el artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020, sobre "Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización", estableció en su parágrafo 3°: “Parágrafo 3. A efectos de preservar la empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN Y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. (...)”. Mediante sentencia C-237 de 2020 la Corte Constitucional reconoció la constitucionalidad de dicha medida, frente a lo cual, en lo pertinente,-expresó: “141. Este Tribunal ha indicado que pueden adoptarse medidas de estímulo tributario “para quienes se dedican a una actividad económica en situación de crisis” (...)

142. Sin embargo, en atención a que la medida autoriza la rebaja del capital y de los intereses derivados de la existencia de una obligación tributaria incumplida, ello podría calificarse como una especie de amnistía tributaria que debe juzgarse a partir de un escrutinio estricto según lo ha definido la jurisprudencia constitucional.

• 'i'. ■ Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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143. La Corte estima que el parágrafo examinado supera dicho juicio por las siguientes cuatro razones. Primero, la rebaja se inscribe en la búsqueda de un propósito constitucional imperioso consistente en la promoción del empleo y la conservación de la actividad económica organizada en una aguda crisis de efectos inciertos (arts. 333 y 334). Segundo, contribuye decididamente a la consecución de dicho fin teniendo en cuenta que la disminución de la acreencia incrementa las posibilidades de recuperación del deudor. Tercero, considerando el evidente impacto que para las empresas deudoras causa la situación actual, la valoración de la necesidad de la medida debe considerar que ella hace parte de otro conjunto de medidas que componen -en el régimen de insolvenciaun conjunto de instrumentos articulados que cumplen una función indispensable para alcanzar el referido fin constitucional. Cuarto, la medida es proporcionada en sentido estricto dado que, si bien la afectación del principio de igualdad frente a las cargas públicas es significativa, no establece una exoneración total de las obligaciones y se encuentra compensada por la acentuada importancia de gue el Estado adopte medidas eficientes para conservar el empleo y la empresa. Es posible que este tipo de medidas en otros contextos sean opuestas a la Carta. Sin embargo, ello no puede decirse cuando se integra a un régimen excepcional y temporal de intervención económica motivado por las causas referidas en el Decreto 417 de 2020.

144. El parágrafo que se examina no excluye de la autorización de rebaja las obligaciones que surgen de una decisión de condena originada en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría General de la República o por las contralorías territoriales. La Ley 610 de 2000, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de la Constitución, dispone que la responsabilidad fiscal tiene por objeto “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal".

145. Este Tribunal ha identificado las principales características del proceso de responsabilidad fiscal precisando que (i) busca establecer la responsabilidad de servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos; (ii) juzga conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan el patrimonio estatal; (¡ii) el obligado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; y (iv) dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo[92].

146. El título de responsabilidad tiene su génesis en una actuación dolosa o negligente al administrar recursos públicos -declarada por una autoridad con competencia para ello-, lo que explica el inexorable deber de reintegro en los términos fijados por el organismo de control fiscal. Se

trata de un imperativo que se anuda a la relevancia constitucional directa del control fiscal y de su importancia para garantizar los principios de Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido.’ economía, moralidad e imparcialidad en la actuación administrativa, según lo prescribe el artículo 209 de la Carta Política.

147. En suma y considerando (i) la estirpe constitucional de la responsabilidad fiscal; (ii) el hecho de que la atribución de responsabilidad fiscal implica un juicio de reproche -a título de dolo o culparespecto del comportamiento del particular que administra recursos del Estado; y (iii) que la condena fiscal tiene por objeto compensar económicamente el daño causado al Estado, este tribunal dispondrá declarar la constitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 5 en el entendido de que las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a que alude no significa, en ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas fiscales (...)". (Negrillas y subrayas fuera de texto) Con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 2020, es claro que para que pueda haber una disminución o condonación de intereses se requiere de una norma habilitante que observe mínimos constitucionales, lo cual no ocurre en el cobro coactivo del valor de los títulos fiscales y de los interese moratorios causados a partir del día siguiente a

su ejecutoria o de la fecha en que deba realizar el pago, según corresponda. En el mismo sentido, conforme lo estipula el parágrafo del artículo 12 de la Ley 610 de 2000, en los Procesos Fiscales de Cobro (PFC) adelantados por los órganos de control fiscal, se debe garantizar el pago de la. deuda más los intereses moratorios. Así también, debe observarse que el interés de mora ya debe contener un factor indexatorio de acuerdo a lo que ha señalado al Corte Constitucional en sentencia C-604 de 2012 al precisar que: “(...) en Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinarlas tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplar un componente inflacionario o de corrección monetaria y uno indemnizatorio, el cual podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales según se reconoció en la sentencia C - 364 de 2000." 4.4. Medidas Cautelares en el Proceso de Responsabilidad Fiscal. El artículo 12 de la Ley 610 de 2000, permite en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, que el operador jurídico decrete medidas cautelares sobre los bienes del presunto responsable fiscal, por un monto suficiente para amparar el pago del posible detrimento patrimonial; y que, éstas se prolonguen y tengan vigencia hasta la culminación del proceso de responsabilidad fiscal. El inciso tercero ibídem, reza: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 133 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido! “...Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contrataría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizado^ en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida”. El anterior aparte, precisa los eventos en los cuales procede el levantamiento de las medidas cautelare: El primero cuando se dicta archivo del proceso y se produce un fallo sin responsabilidad fiscal. El segundo, cuando el fallo con responsabilidad fiscal ha sido^ objeto de demanda ante los tribunales competentes. La Ley 1474 de 2011, desarrollo el tema de las medidas cautelares a la luz del procedimiento verbal implementado por esa Ley, en el artículo 103: Artículo 103. Medidas cautelares. En el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes. Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán

las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida”. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Defender juntos los recursos públicos ¡Tiene Sentido!

La anterior norma, reglamenta los momentos, dentro del proceso verbal, a partir de los cuales puede ordenarse la investigación de bienes del presunto responsable, y además en el evento en que se identifiquen bienes durante el proceso auditor, podrán ordenarse medidas cautelares en el auto de apertura e imputación, siendo posible la ejecución de las medidas cautelares, antes de la notificación del auto, con el propósito de evitar la insolvencia del presunto responsable. Así las cosas, las normas que reglamentan el proceso de responsabilidad fiscal, sea por el procedimiento ordinario o el procedimiento verbal, incluyen la ordenación de medidas cautelares que garanticen el cobro del detrimento patrimonial, quedando plenamente establecido que el levantamiento de tales medidas solo es posible frente a dos circunstancias: que se profiera Auto de Archivo o Fallo Sin Responsabilidad Fiscal, y cuando se ha iniciado proceso ante los tribunales competentes por demanda del auto que determinó la responsabilidad fiscal, caso en el cual previamente deberá haberse constituido garantía real, o bancaria, o de compañía aseguradora, que respalde suficientemente el daño, aprobada por el operador jurídico del organismo fiscalizador que decreto la medida. Estas disposiciones sobre medidas cautelares, dentro del proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal, resultan consecuentes con la preeminencia que tiene la fijación del monto de la responsabilidad fiscal por parte de los organismos fiscalizadores, a los cuales solo les es posible levantar las medidas cautelares cuando como ya se indicó, frente al Auto de Archivo o Fallo Sin Responsabilidad Fiscal, y cuando se ha iniciado proceso ante los tribunales competentes y previa constitución de garantía real, bancaria o de compañía aseguradora suficiente.

Es incuestionable entonces, que la competencia esencial de los organismos fiscalizadores es la determinación del daño al erario y su reparación y, por consiguiente, la fijación del monto del daño por parte de otra autoridad, como serían los acuerdos fijados dentro de los procesos penales, deben atender los parámetros establecidos por los organismos fiscalizadores, quienes solo podrán ordenar el levantamiento de las medidas cautelares en los eventos anteriormente indicados.

5. Conclusiones: 5.1. La determinación y fijación del monto del daño ocasionado al tesoro público, es el propósito de los organismos de vigilancia y control fiscal, con el alcance que les ha otorgado la jurisprudencia de “reparación Integral”, sentido en el cual se tiene claridad conceptual que la responsabilidad fiscal es diferente e independiente de cualquier otro tipo de responsabilidad que pueda derivarse de los mismo hechos; no obstante, si en otro proceso se obtiene reparación patrimonial del daño, dicho resarcimiento deberá computarse en el proceso de cobro coactivo fiscal que se adelanta en virtud de la Ley 42 de 1993, a efectos de limitar el cobro coactivo y no incurrir en la prohibición de enriquecimiento sin causa.

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