CGR - Concepto 078 de 2023

CONTRALORÍA | taños. GENERAL DE LA REPÚBLICA | Contraloría General de la República :: SGD 30-05-2023 07:40

80112ORIGEN 8011^ -O°?C?NA JUR('diCA/I^DÚA^?JM''O^TOBORODRIGUEZ FA'°

DE5TINO80271^DESPACHOGERENTEDEPARTAMENT AL DECHOCÓ/YUBERTH ANTONIO

078

ASUNTO RESPUESTA RADICADO INTERNO 2023IE0039949

CGR-OJ- -2023 O8S

2023IE0053844 IIHIIIIIIIIW

Bogotá D.C., Doctor

YUBERTH ANTONIO ORDÓÑEZ VERGARA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Chocó Contraloría General de la República yuberth.ordonez@contraloria.gov.co Quibdó- Chocó Referencia: Radicado interno 2023IE0039949 del 21 de abril de 2023.

Tema: DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.

Respetado doctor Ordóñez: ni ¿i La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El Gerente Departamental de la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó mediante oficio radicado 2023IE0039949 del 21 de abril de 2023 planteó lo siguiente: “ (...) La Gerencia Departamental Colegiada del Chocó, realizó una Auditoría al

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF REGIONAL

CHOCÓ, vigencias 2021-2022, en la cual se analizó el Programa “Adquisición dé Bienes y Servicios - Servicios de Atención Integral a la Primera Infancia.” Dentro del Informe Final de la Auditoría, se consignó un hallazgo con presunta incidencia fiscal denominado “Hallazgo No. 44 Gravámenes a los movimientos financieros”, el cual se detalla a continuación: (•••) Por lo expuesto, le formulamos la siguiente consulta: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C.. Colombia

CONTRALORÍA TOosj

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2

1. EL QUE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO QUE SUSCRIBEN

CONTRATOS DE APORTE CON EL ICBF, NO MARQUEN LAS CUENTAS DE AHORRO O CORRIENTES, NI CONSTITUYAN LAS CUENTAS MAESTRAS PARA EL MANEJO DE LOS RECURSOS QUE GIRA EL ICBF,

PRODUCE UN DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO?

Con base en ¡os argumentos expuestos, muy respetuosamente, le solicitamos que se expida un CONCEPTO al respecto.” (sic)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas a! campo de actuación de la Contraloría Generar3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad 2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto a la responsabilidad fiscal y particularmente sobre el daño fiscal y sus elementos, entre otros, en los conceptos: CGR-OJ-076-2021 del 26 de abril de 2022, CGR-OJ-156-2020 del 09 de octubre de 2020 y CGR-OJ-010-2023 los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Qué es el daño patrimonial al Estado? 4.1 Circular N° 018 de 2016 SIGEDOC 2016IE0101640

Es importante, previo a resolver el problema jurídico planteado, recordar lo establecido en la Circular N° 018 de 2016, a saber: “De conformidad con los numerales 4°y 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, la Oficina Jurídica de la Contraloría General, tiene a su cargo absolver consultas de las dependencias internas y empleados de. la Contraloría y de las entidades vigiladas, función que se concentra en la interpretación y aplicación general de las disposiciones legales del ámbito de actuación de este ente de control. También es su función, coordinar la adopción de doctrina e interpretación que comprometa la posición institucional. Como puede observarse de la lectura atenta de las citadas disposiciones, la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por lo anterior, en

adelante esta Oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados de forma general.” (subrayado fuera de texto) En ese sentido, es claro que esta Oficina a través de sus pronunciamientos no ofrece soluciones a casos particulares, puesto que esta labor recae sobre los funcionarios competentes en cada área. 4.2EI daño como elemento de la responsabilidad fiscal 4.2.1 La responsabilidad fiscal Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

4 La responsabilidad fiscal puede ser declarada, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, por la Contraloría General de la República, las contralonas departamentales, distritales y municipales, cuando un servidor público o un particular que en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión a ella, cause por acción o por omisión de forma dolosa o gravemente culposa, un daño al patrimonio del Estado9. Su declaratoria debe realizarse a través de un proceso cuya naturaleza es netamente administrativa y la decisión es susceptible de ser impugnada a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo10. Su carácter es netamente patrimonial y subjetivo porque busca determinar si el imputado obró con dolo o culpa grave, y su objeto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de

2011, es resarcir “los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal". Para que un gestor fiscal pueda ser declarado como responsable fiscal, es indispensable que concurran los elementos contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 del 2000, a saber: a) Una conducta que puede ser dolosa o gravemente culposa (criterio normativo de imputación subjetivo). b) Un daño al patrimonio del Estado. c) Nexo causal entre el daño y la actividad del agente11. 4.2.2 El daño La piedra angular de la responsabilidad fiscal es la lesión al patrimonio del Estado (daño), que recae sobre los bienes o recursos públicos, o sus intereses patrimoniales, causada por un particular o por un servidor público gestor fiscal12; sin daño la conducta no se considera como fiscal, y por lo tanto, puede derivar en otro tipo de responsabilidad o ser atípica. La Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, define el daño como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá

ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente 9 Artículo 16 Ley 610 del 2000. 10 Ver Sentencia C 840 de 2001 en concordancia con el artículo 59 de la Ley 610 del 2000. 11 Concepto CGR-0J-076-2021 Contraloria General de la República. 12 Ver sentencia C - 340 de 2007. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 o contribuyan al detrimento al patrimonio público." El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 200713. Sobre el artículo 6o de la Ley 610 del 2000, la Corte Constitucional indicó: “En el artículo 6o, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: a. En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una “lesión del patrimonio público”, sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión” para precisar el concepto general de “daño” lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión

y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa. Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralonas.’’ Por su parte, el Consejo de Estado ha definido el daño patrimonial público de la siguiente forma: “El daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor 13 La Corte Constitucional mediante sentencia C-340 del 2007 declaró inexequible la expresión “uso indebido” como categoría autónoma representativa de daño por considerar que “se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar

conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos’’ Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA TÁÑOSl

GENERAL DE LA REPUBLICA 6 fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en. un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración (,..)”14 En ese orden de ¡deas, solo se podrá establecer si la conducta descrita por el peticionario es constitutiva de detrimento patrimonial una vez se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal15. En cada caso en particular deberá el operador jurídico analizar los elementos probatorios y determinar si procede la imputación de responsabilidad fiscal, en consecuencia, no es procedente en un caso abstracto señalar si existe o no, detrimento al patrimonio público.

5. Conclusiones 5.1 El daño es uno de los elementos de la responsabilidad fiscal y es en el marco del

proceso de responsabilidad fiscal en el que debe probarse su existencia. Cordi^lmei/te, JAVlXHIoBülROpRií UEZ Director Oficina Jurídica i I

Proyectó: Camilo Correa Ortiz

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2023IE0039949

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio-Civil, Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852), M.P. Gustavo Aponte Santos, 15 de noviembre de 2007. 15 Artículo 1o. Definición. «Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia