CGR - Concepto 091 de 2024

091 CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 -------- 80112 Bogotá o.e., Señor

GABRIEL DE LA OSSA

gabrieljosedelaossaolmos@gmail.com Contraloria General de la Rcpublita :: SGO 04-06-W24 09:30

Al Contestar Clle Este No.: 2024EE0103134 Fol:1 Anex:O FA:O

ORIGEN 801l20FICINAJURIOICA/ISDUARJAVIER TOBO RODRIGUEZ

DESTINO GABRIEL DE lAOSSA OLMOS.

ASUNTO RESPUESTA OFICIO CON RADICADO 2024ER0064783

085 2024EE0103134 lll llllll lll llll ll lll lllllllll 1111111111111 111

Referencia: Respuesta al oficio radicado con SIGEDOC 2024ER0084783 del

23/04/2024.

Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN - Comités de conciliación.

Respetado señor De la Ossa: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedentes El peticionario manifiesta en la comunicación que "si a una Contrataría departamental le toca pagar unos recursos producto de una decisión de una sentencia judicial por uno despidos de unos empleados, la Contrataría podrá ejercer la acción de repetición, cuando pague la primera cuota si se establece un acuerdo de pago o toca esperar para hacer efectiva la acción de repetición que se pague la última cuota o la totalidad del monto a pagar producto de la sentencia."

pague la primera cuota si se establece un acuerdo de pago o toca esperar para hacer efectiva la acción de repetición que se pague la última cuota o la totalidad del monto a pagar producto de la sentencia." Señala también que: "( .. .) Qué pasa si no se ejerce la acción de repetición, en que perjudica al representante legal de la entidad si presenta la demanda por acción de repetición"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7CONTRALORÍA General de la República En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el CGR-OJ237-2021, CGR-OJ021-2023, los cuales podrá consultar a través del micrositio "Normatividad" en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas. 'Art. 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas. 'Art. 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7CONTRALORÍA General de la República 4.1. Problema Jurídico.

Problemas jurídicos: Corresponden a las preguntas planteadas por el peticionario y que se responden a continuación. 4.2. Acción de Repetición Respecto al primer interrogante planteado en la consulta, "si a una Contrataría departamental le toca pagar unos recursos producto de una decisión de una sentencia judicial por uno despidos de unos empleados, la Contrataría podrá ejercer

Respecto al primer interrogante planteado en la consulta, "si a una Contrataría departamental le toca pagar unos recursos producto de una decisión de una sentencia judicial por uno despidos de unos empleados, la Contrataría podrá ejercer la acción de repetición, cuando pague la primera cuota si se establece un acuerdo de pago o toca esperar para hacer efectiva la acción de repetición que se pague la última cuota o la totalidad del monto a pagar producto de la sentencia.", es fundamental considerar lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 2220 del 2022, "por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones".

La norma dispone: "Los Comités de Conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición. Para ello, el ordenador del gasto, al día siguiente al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, de una conciliación, condena o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, o al vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas conforme lo establece la Ley 1437 de 2011, o la norma que la sustituya o modifique, lo que suceda primero, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación, para que en un término no superior a cuatro (4) meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y se presente la correspondiente demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los dos (2) meses siguientes a la decisión.

Parágrafo. La Oficina de Control Interno de las entidades o quien haga sus veces,

demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los dos (2) meses siguientes a la decisión. Parágrafo. La Oficina de Control Interno de las entidades o quien haga sus veces, deberá verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en este artículo". (Resaltado y negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo mencionado, el Comité de Conciliación de las entidades públicas debe llevar a cabo los estudios necesarios para determinar si procede la acción de repetición. Para ello, el ordenador del gasto debe enviar, al día siguiente al pago total o de la última cuota de una condena realizada por la entidad pública, el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación. Este Comité tiene un plazo de cuatro meses para tomar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y, en caso de ser procedente, presentar la correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la decisión adoptada. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7CONTRALORÍA General de la República Por otra parte, en cuanto al término de caducidad de la acción de repetición, el artículo 11 de la Ley 678 del 20118, modificado por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022, señala que: "La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con Jo previsto en el Artículo 192 del Código de

cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con Jo previsto en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El término de caducidad dispuesto en el presente artículo aplicara a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley". En relación con el segundo interrogante presentado en la consulta: "Qué pasa si no se ejerce la acción de repetición, en que perjudica al representante legal de la entidad si presenta la demanda por acción de repetición", es esencial analizar cuáles son las funciones del comité de conciliación, las cuales están definidas en el Decreto 1069 del 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho". El artículo 2.2.4.3.1.2.2, de dicho decreto, establece que "el Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de /os intereses de la entidad'. Asimismo, el artículo 2.2.4.3.1.2.5. de la citada normativa, en cuanto a las funciones del Comité de Conciliación, señala que tendrá las siguientes: "Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones:

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

"Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones:

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad.

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por /os cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos.

4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto. 8 Modificado por el Art. 42 de la Ley 2195 de 2022, "Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones".

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5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudencia/es consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.

7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición.

8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados.

9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho. 1 O. Dictar su propio reglamento.

11. Autorizar que los conflictos suscitados entre entidades y organismos del orden nacional sean sometidos al trámite de la mediación ante la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. En aquellas entidades donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no se haya hecho de forma facultativa, las funciones de que trata

Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. En aquellas entidades donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no se haya hecho de forma facultativa, las funciones de que trata este artículo serán asumidas por el representante legal de la entidad. (Negrillas y subrayado por fuera del texto). De acuerdo con lo establecido, el Comité de Conciliación decidirá en cada caso específico sobre la viabilidad de la conciliación u otros medios alternativos de resolución de conflictos. Esta decisión se tomará con estricto apego a las normas jurídicas sustantivas y procedimentales asegurando siempre la protección del patrimonio público. Además, según la disposición legal el Comité de Conciliación tiene la facultad de evaluar los procesos fallados en contra de la entidad para determinar la procedencia de la acción de repetición. Igualmente, debe informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre las decisiones correspondientes. En este sentido, el Comité debe adjuntar copia de la providencia condenatoria, la prueba de su pago y el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición. Además, el Comité Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7CONTRALORÍA General de la República es responsable de determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repeti ción. Para que la acción de repetición prospere, es necesario que la entidad pública demandante demuestre el cumplimiento de los requisitos establecidos tanto en la

es responsable de determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repeti ción. Para que la acción de repetición prospere, es necesario que la entidad pública demandante demuestre el cumplimiento de los requisitos establecidos tanto en la Constitución Política, como en la legislación y la jurisprudencia correspondiente. El Consejo de Estado9, al respecto señaló: "(. . .) En primer lugar, i) debe existir una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, ya sea mediante sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos; segundo, ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada; y, por último, iii) que la entidad estatal demuestre el pago de la indemnización a favor de la victima, el cual implica la declaración de recibido por parte de ésta. (. . .)", (Resaltado y negrilla fuera de texto). Por otra parte, la Oficina Jurídica mediante Concepto CGR-OJ-021-2023, señaló que: "la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal no son simultáneos ni concomitantes, toda vez que se tramitan frente a situaciones distintas, resultando su aplicación excluyente. Sentido bajo el cual se mantiene el criterio expresado en los últimos conceptos que sobre esta temática ha proferido esta Oficina. En suma, es indispensable que, al momento de analizar la procedencia cada

resultando su aplicación excluyente. Sentido bajo el cual se mantiene el criterio expresado en los últimos conceptos que sobre esta temática ha proferido esta Oficina. En suma, es indispensable que, al momento de analizar la procedencia cada uno de estos tipos de mecanismos de resarcimiento patrimonial a favor del Estado se determine su viabilidad, en el entendido que no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo ambos mecanismos. No obstante, tratándose de la protección de recursos públicos el no ejercicio del derecho-deber de la acción de repetición, debe ser comunicado a la autoridad disciplinaria. Por lo cual resulta pertinente que, en los procesos auditores la Contrataría General de la República levante el correspondiente hallazgo de índole administrativo y disciplinario, dando traslado del mismo a la autoridad disciplinaria." (Negrillas y subrayado por fuera del texto). Según lo expuesto, en aquellos casos que involucren recursos públicos, la omisión de ejercer la acción de repetición debe ser informada a la autoridad disciplinaria competente.

5. Conclusiones. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre del 2008.

Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación: 25000-23-26-000-1998-01148-01 (16335)

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7CONTRALORÍA General de la Repúbl ica 5.1 . De acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 2220 del 2022, el

Página 6 de 7CONTRALORÍA General de la Repúbl ica 5.1 . De acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 2220 del 2022, el Comité de Conciliación de las entidades públicas debe llevar a cabo los estudios necesarios para determinar si procede la acción de repetición. Para ello, el ordenador del gasto debe enviar, al día siguiente al pago total o de la última cuota de una condena realizada por la entidad pública, el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conci liación. Este Comité tiene un plazo de cuatro meses para tomar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y, en caso de ser procedente, presentar la correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la decisión adoptada. 5.2. La Oficina Jurídica de la CGR mediante Concepto CGR-OJ-021-2023, señaló que: "la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal no son simultáneos ni concomitantes, toda vez que se tramitan frente a situaciones distintas, resultando su aplicación excluyente. Sentido bajo el cual se mantiene el criterio expresado en los últimos conceptos que sobre esta temática ha proferido esta Oficina. (. . .). No obstante, tratándose de la protección de recursos públicos el no ejercicio del derecho-deber de la acción de repetición, debe ser comunicado a la autoridad disciplinaria. Por lo cual resulta pertinente que, en los procesos auditores la Contraloría General de la República levante el correspondiente hallazgo de índole administrativo y disciplinario, dando traslado del mismo a la autoridad disciplinaria". (Negrillas y subrayado por fuera del texto)

Proyectó: Zulma Karina Camacho Ronden 'lt,-

correspondiente hallazgo de índole administrativo y disciplinario, dando traslado del mismo a la autoridad disciplinaria". (Negrillas y subrayado por fuera del texto)

Proyectó: Zulma Karina Camacho Ronden 'lt,-

Revisó: Víctor Cortés Sotelfi .

N.R. SIGEDOC 2024ER0084783

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7