CGR - Concepto 093 de 2024

093 CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 ------ 80112 Contraloria General de la Republica :: SGD 04-06-2024 13:22 ORIGEN ooifdá?ifilfififififiÍ6TcfiJfsfiLi,Jfiljfifiº{git2 :cf8fi1i;efi?:O F

A :O DESTINO FERNANDO JOSE GONZALEZ SIERRA / EMPRESA DE ACUEDUCTO AGUA Y

ALCANTARILLADO DE BOGO TA

ASUNTO CONCEPTO

Bogotá D.C., OBS 2024EE0103524 ll l llll l lll l llll ll l ll llllll l l l 11 111111 11111111 Señor

FERNANDO JOSÉ GONZALEZ SIERRA

cusifer@gmail.com Referencia: Radicado 2024ER0097345 del 9 de mayo de 2024

Tema: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - PROCESO DE COBRO

COACTIVO - REINTEGRO DE SUMAS RECAUDADAS POR LA CGR Respetado Señor Fernando: La Contraloría General de la República, recibió su solicitud, radicada bajo el número de la referencia, donde requiere pronunciamiento de esta oficina sobre los siguientes puntos que relatamos a continuación.

1. Antecedentes.

En su petición eleva consulta de la siguiente manera: "A continuación se pone a su consideración el siguiente contexto fáctico:

1. Una sociedad de economía mixta (Sociedad), con una participación pública inferior al 90% del capital social, celebró y ejecutó un contrato de obra con un tercero.

2. Dicho contrato fue objeto de cuestionamientos por parte de la Contraloría (CGR), y

1. Una sociedad de economía mixta (Sociedad), con una participación pública inferior al 90% del capital social, celebró y ejecutó un contrato de obra con un tercero.

2. Dicho contrato fue objeto de cuestionamientos por parte de la Contraloría (CGR), y como resultado de un proceso de responsabilidad fiscal (PRF), se declaró un daño patrimonial. En el proceso fiscal, la CGR reconoció a la Sociedad como "entidad afectada" por las conductas gravemente culposas de los gestores fiscales hallados como responsables.

3. La CGR, en el desarrollo del proceso de cobro coactivo derivado del mérito ejecutivo del fallo de responsabilidad fiscal, ha recuperado parte de los dineros correspondientes al daño patrimonial.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7CONTRALORÍA General de la República Teniendo en cuenta que: i) el patrimonio de la Sociedad es distinto al de la Nación, ii) el principio de unidad de caja tiene como excepción a las sociedades de economía mixta y iii) los recursos que se resarcen con el fallo de responsabilidad tienen su origen en la Sociedad y no en el Presupuesto General de la Nación, sírvase dar respuesta a las siguientes consultas: a) ¿La Sociedad, en su condición de entidad contable pública, esta (SIC) en la obligación de registrar el fallo con responsabilidad fiscal como un débito y un crédito en las subcuentas respectivas de "responsables fiscales", pese a que el título ejecutivo está integrado por los actos administrativos expedidos por la CGR en el PRF, en el que la

de registrar el fallo con responsabilidad fiscal como un débito y un crédito en las subcuentas respectivas de "responsables fiscales", pese a que el título ejecutivo está integrado por los actos administrativos expedidos por la CGR en el PRF, en el que la Sociedad no tuvo siquiera la calidad de sujeto procesal y tampoco es parte en el proceso de cobro coactivo? b) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esa acreencia para la entidad afectada? c) ¿La Sociedad, en su condición de entidad afectada, está legitimada para solicitar el reintegro de las sumas de dinero recaudadas por la CGR producto del PRF y el del consecuente proceso de cobro coactivo? En caso afirmativo, ¿ Cuál es el mecanismo para solicitar/o y ante qué entidad? d) En el caso de que se trate de 2 o más entidades afectadas, ¿En qué proporción debe distribuirse lo recuperado por la CGR derivado del PRF?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "fas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"4. 1 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7CONTRALORÍA General de la República En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Esta Oficina se ha pronunciado, sobre el pago derivado del fallo con responsabilidad fiscal, el principio de unidad de caja y el tesoro nacional, mediante concepto CGROJ - 214 de 2023. Consideramos también pertinente, traer a colación el concepto CGR - OJ - 167 de 2021, donde se resalta la excepción al principio de unidad de caja, tratándose de recursos recuperados del Sistema de Seguridad Social en Salud. Este y otros temas de interés puede consultarlos a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co, en el micrositio Normatividad.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problemas jurídicos.

Según la misiva, se pueden colegir los siguientes problemas jurídicos: ¿Si lo recursos producto del recaudo del ejercicio de la acción fiscal, y en donde una Sociedad de Economía mixta es la entidad afectada, puede solicitar el reintegro de dichos recursos? 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.7 En la sentencia, C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional, dijo: "La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de, la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en-la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7CONTRALORÍA General de la República Adicionalmente, pregunta, si la sociedad está legitimada para requerir el reintegro de las sumas de dinero, por ser la entidad afectada y a que dependencia u entidad debe tramitar tal solicitud 4.2. Casos concretos y particulares Como lo advirtió esta oficina en el aparte 2., esta dependencia, no puede pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas.

tramitar tal solicitud 4.2. Casos concretos y particulares Como lo advirtió esta oficina en el aparte 2., esta dependencia, no puede pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas. De la lectura de su petición se colige que, de los hechos expuestos, se adelantó proceso de responsabilidad fiscal y posteriormente el proceso de cobro coactivo, en donde la entidad afectada es una Sociedad de Economía Mixta y, que habiéndose resarcido el daño se pregunta por qué los recursos recaudados no se devuelven a la entidad afectada. Ya que se remite a un caso en particular, los interrogantes esbozados en su petición deben ser respondidos por el área que adelantó el proceso, y allí, el operador jurídico definirá si tales recursos pueden ser reintegrados a la Sociedad de Economía Mixta, si fuera el caso, la Dirección de Cobro Coactivo de la CGR que llevó el proceso. Al margen de lo anterior, esta Oficina puede resaltar lo siguiente sobre los recursos recaudados como consecuencia de la acción fiscal adelantada por los órganos de control fiscal. 4.3. Recaudo proveniente del Proceso de Responsabilidad Fiscal Como se anticipó en concepto CGR - OJ -214 de 2023, se advierte, que, por regla general, los recursos obtenidos como resarcimiento al daño patrimonial causado por el responsable fiscal, deben ir al tesoro estatal, sea del orden nacional o del orden territorial, tratándose de procesos que adelante la Contraloría General de la República, dichos recursos van al Tesoro Nacional o el tesoro de la entidad territorial a la que pertenezca al ente objeto del detrimento patrimonial. Es pertinente, traer lo dicho por esta Oficina en concepto del 23 de febrero de 201 O donde resaltó:

dichos recursos van al Tesoro Nacional o el tesoro de la entidad territorial a la que pertenezca al ente objeto del detrimento patrimonial. Es pertinente, traer lo dicho por esta Oficina en concepto del 23 de febrero de 201 O donde resaltó: "(. . .) Es así como encontramos que según las voces del artículo 1o de la ley 610 de 2000, el daño que se ocasione al patrimonio público es ocasionado al Estado. En este contexto encontramos que si bien las entidades estatales, cualquiera sea su rango o denominación, cumplen propósitos distintos dentro de la estructura estatal, no es menos cierto que las mismas están integradas a dicha estructura y su conjunto hace parte genérica del concepto de Estado. En razón de lo anterior consideramos que el daño ocasionado a alguna de estas, si bien afecta su patrimonio particular, no es susceptible Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7CONTRALORÍA General de la República de ser resarcido a la misma en particular, como quiera que es el Estado el que ha sufrido el desmedro patrimonial en sí y por lo tanto es su patrimonio en su conjunto el que demanda el resarcimiento de rigor. En razón de lo anterior consideramos que el principio de unidad de caja, previsto en el artículo 16 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, debe ser aplicado para dar respuesta a la consulta formulada, toda vez que al no existir una norma especifica que indique a nivel nacional o territorial cual debe ser el destino que debe darse a los dineros recaudados por conceptos de fallos con

ser aplicado para dar respuesta a la consulta formulada, toda vez que al no existir una norma especifica que indique a nivel nacional o territorial cual debe ser el destino que debe darse a los dineros recaudados por conceptos de fallos con responsabilidad fiscal, es procedente la aplicación de la regla general que implica que dichos montos se fundan en una unidad común destinada a la atención oportuna de las apropiaciones debidamente autorizadas en el presupuesto nacional o territorial. debiendo por lo tanto ser consignados en el orden nacional a la Dirección General de Crédito Público v del Tesoro Nacional v a los tesoros departamentales o municipales en el orden territorial" (Negrillas propias del texto) El artículo 16 del Decreto 111 de 1996, "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto" define el principio de unidad de caja, así: "(. . .)Artículo 16. Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación. La Corte Constitucional en sentencia C337 de 1993, respecto al principio de Unidad de Caja indicó: "(. .. c) Principio de unidad de Caja Consiste en que la totalidad de los ingresos públicos debe recibirse sin previa destinación a un fondo común desde donde se asignan a la financiación del gasto público. (. . .)" La Corte Constitucional, en la Sentencia C-478 de 1992, expuso lo siguiente: "(. . .) El artículo 12 de la Ley 38 de 1989 consagra el principio de la unidad de caja, indispensable

a la financiación del gasto público. (. . .)" La Corte Constitucional, en la Sentencia C-478 de 1992, expuso lo siguiente: "(. . .) El artículo 12 de la Ley 38 de 1989 consagra el principio de la unidad de caja, indispensable para un manejo unitario de los fondos públicos. Según dicha norma, los dineros que entran al tesoro público, cualquiera sea su proveniencia, se funden en una caja común, y de ella se podrán destinar a los cometidos que se determinan en el presupuesto. (. .. )" Teniendo en cuenta lo anterior, los dineros recaudados con ocasión de los fallos de responsabilidad fiscal, entran al tesoro público, cualquiera que sea su destino, se fundan en una caja común en donde se podrán destinar a los cometidos que se determinan en el presupuesto" El manejo de estos recursos, conforme al principio de Unidad de Caja, no desconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes, así lo enfatizó el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil al afirmar: "Al considerar la formulación del principio de unidad de caja, que en últimas conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: a. La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la facultad para administrar los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7CONTRALORÍA

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7CONTRALORÍA General de la República recursos y los bienes a ellos asignados dentro de los límites que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto Orgánico del presupuesto. b. El artículo 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel. c. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuesta/ deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos. (Resaltado fuera de texto) d. En relación con los demás entes que forman parte del presupuesto de la Nación, la Sala considera importante enfatizar, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 O del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación tienen '(. . .)capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuesta/ a que se refieren la Constitución Política y la ley."

persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuesta/ a que se refieren la Constitución Política y la ley." Ahora, esta Oficina también se ha pronunciado en casos de recursos de destinación específica como los correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, que, por mandato legal, dichos recursos no pueden destinarse a actividades distintas a la prestación de servicios de salud, como lo señala el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Allí, se ha dejado claro que, al ser recursos de destinación específica, los recursos del recaudo vuelven al sistema, siendo entonces la excepción al principio de Unidad de Caja, ya que su finalidad son recursos parafiscales con un fin constitucionalmente establecido y es el manejo de la seguridad social.

5. Conclusiones La función de la Contraloría General de la República es establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.

Una vez se logre tal recaudo, los recursos van al Tesoro Nacional, por ser la Contraloría General de la República también del orden nacional. En este sentido es la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, quien define el destino de lo recaudado conforme al Presupuesto General de la Nación, por lo que en una situación Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

recaudado conforme al Presupuesto General de la Nación, por lo que en una situación Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7CONTRALORÍA General de la República particular y concreta como la advertida en la solicitud, debe gestionarse ante la entidad receptora de los recursos. Es también en la dependencia donde se adelantaron los procesos de responsabilidad fiscal y el posterior cobro coactivo donde se debe elevar la inquietud con los datos concretos que identifican el proceso, información sobre los responsables fiscales y que en su misiva no han sido expuestos. Lo anterior por tratarse, como se reitera en este escrito, de una situación en concreto que esta oficina asesora no está facultada para resolver.

Proyectó: Rosa Ángela c¡.j¡tfin Ga¡cia f'1. -

Revisó: Víctor Cortés ',//fi G

N.R. SIGEDOC2024ER0097345

TDR 8011 2-152-02 Conceptos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7