CGR - Concepto 096 de 2023

C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD1 1-07 -20231 3:35

AlContesta rCileEsteNo.: 20 23EE01 12690 Fol:lAnex :0FA:0

CONTRALORIA ORIGEN 60112-OF ICINAA JRlDICA/I SOUARJAVIERTOBORODRIGUEZ

DE5TINO ADRIANAACELA5DELGADO

GENERALDELAREPUBLICA A OS BSUNTORESPUESTACONfRADICADONO.2023ER0C92619

Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 2023EE0112690 80112096

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C.

Senora: Adriana Acelas Delgado

adrianaacelasdelqado@qmail.com

Referencia: Respuesta Radicado Interne No .2023ER0092619.

Asunto: ESAL. PROCESO CONTRACTUAL. - DANO AL ERARIO.

VIOLACION DE NORMAS. RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetada Senora Acelas: I.Antecedente.

La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio el oficio citado con el numero de la referencia, mediante el cual solicita: “^Se presenta dano fiscal por contratar con una entidad sin animo de lucro, sin hacer proceso competitivo de seleccion y no pactar contraprestacion alguna, cuando el articulo 5 del decreto 092 de 2017 establece que no habra competencia cuando la entidad sin animo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecucion de esas actividades en una proporcion no inferior al 30% del valor total del convenio? ^En este mismo tipo de contratacion se presenta dano fiscal cuando el aporte se

pacte en especie?”

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Juridica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 1 de 8 (§> CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos ITiene Sentido! interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. For lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relatives al campo de actuacion de la Contraloria General”, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuar en armonia con la Contraloria General” , y las presentadas por la ciudadania respecto de "la consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que

rigen para la vigilancia de la gestion fiscal” y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo latienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina Juridica analizo el tema de dano fiscal en los conceptos: CGR-OJ0122023, CGR-OJ-01852020, CGR-OJ-0203-2016. 4.Consideraciones Juridicas ^En que eventos se configura un dano patrimonial al Estado?

4.1. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCALGESTION FISCAL.

El articulo 268 de la Constitucion Politica, le confiere al Contralor General de la Republica, la facultad de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestion fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdiccion coactiva sobre los alcances deducidos de la misma1." Al respecto en Concepto Juridico CGR-OJ -0203-2016, senalo lo siguiente: Numeral 5 del articulo 268 de la Constitucion Politica. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pcigina 2 de 8 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos ITiene Sentido! “(...) En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorias esta regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. La responsabilidad fiscal se declara a traves de un proceso administrative porque juzga la conducta de un servidor publico, o de un particular que ejerce gestion fiscal por conductas irregulares que afecten el Erario Publico, esta responsabilidad es patrimonial porque tiene como fin resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestion ineficaz, antieconomica ineficiente. En consecuencia, su caracter no es punitive, ni sancionatorio sino estrictamente patrimonial, desde el punto de vista de su imputacion, tai actuacion debe surtirse a titulo de dolo o culpa grave. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el dano al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actua en ejercicio de la gestion fiscal de la administracibn o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes publicos. Al darse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la accion fiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea servidores publicos o particulares que realizan gestion fiscal. (...)” En el articulo 5 de la Ley 610 del 2000, establece que la responsabilidad fiscal estara integrada por los siguientes elementos: 1Una conducta dolosa o gravemente

culposa atribuible a una persona que realiza gestion fiscal, 2Un dano patrimonial al Estado, 3Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 20042, respecto a la gestion fiscal senalo lo siguiente: “(...) Cabe senalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definicion de gestion fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorias”. “El articulo 3° de dicha Ley preve: “Gestion fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestion fiscal el conjunto de actividades economicas, iundicas v tecnologicas, que realizan los servidores publicos v las personas de derecho privado que manejen o 2 Consejo de estado seccion primera, Expediente num. 05001-23-31-000-1997-2093-01, consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 3 de 8 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! administren recursos o fondos publicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicion, planeacion, conservacion, administracion, custodia, explotacion, enajenacion, consumo, adjudicacion, gasto, inversion y disposicion de los bienes

publicos, asf como a la recaudacion, manejo e inversion de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecion a los principios de legalidad, eficiencia, economia, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracion de los costos ambientales”. De la definicion transcrita deduce la Sala que el suieto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores publicos v las personas de derecho privado que maneien o administren recursos o fondos publicos, cuando al realizar la qestion fiscal, a traves de actividades economicas, juridicas y tecnologicas no ban dado una adecuada planeacion, conservacion, administracion, custodia, explotacion, enajenacion, consumo, adjudicacion, gasto, inversion y disposicion de los mismos, o a la recaudacion, manejo e inversion de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.(...) ( Subrayado y negrilla por fuera del texto) De conformidad con lo anterior, se observa que los particulares adquieren su calidad de gestores fiscales, en virtud de la Ley, cuando ejercen funciones publicas relacionadas con el manejo o administracion de recursos o bienes publicos o por medio del contrato estatal al cumplirse tambien el requisite de administracion de recursos del Eario. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicacion numero:05001-23-31-000-2004-01667-01, la Sala de lo Contencioso Administrative -Seccion Primera, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso3, sobre los alcances de la gestion fiscal senalo: "en el sentido de que siempre que un particular suscriba un

contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecucion de recursos publicos de lo contrario no tendrla esta condicion-, poreste solo hecho, el particular desplegd gestion fiscal y por ende estaria incurso en este tipo de responsabilidad", es decir "se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejo o administro bienes o recursos publicos, se desempeno como gestor fiscal”. De acuerdo a lo expuesto, para establecer la vinculacion de los contratistas dentro de un Proceso de Responsabilidad Fiscal, el operador juridico debe analizar cada caso 3 En la misma sentencia tambien se precise: "Siendo ello asi, no es compartido el argumento de la apelacion segun el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmo que para el control fiscal no se tiene en cuenta el regimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza publica o privada, pues al estar involucrados recursos publicos —interpreto el apelantelo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmacion que no es desconocida por la Sala. Lo anterior, por cuanto esta no puede ser una afirmacion absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisite sine qua non, el ejercicio de una conducts que causo un dano al patrimonio Estatal producto de la gestion fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su orbita de desempeno, la administracion o manejo sobre los recursos publicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no precede. " Negrilla fuera de texto." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia P&gina 4 de 8 <§) CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! en particular y revisar la tipologia contractual suscrita e identificar el ejercicio de gestion fisca.

4.2. DANO FISCAL.

De conformidad con lo establecido en el articulo 5 de la Ley 610 del 2000, la responsabilidad fiscal estara integrada por una con conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestion fiscal, un dano patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El Consejo de Estado en Sentencia del 15 de noviembre de 20074, ha definido el Dano patrimonial al Estado como toda “disminucion de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o c/ravemente culposa de un qestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo dano patrimonial, en ultima instancia, siempre afectara el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un dano patrimonial en un orqanismo o entidad, el ente de control debe investioarlo v establecerla responsabilidad fiscal del servidor publico frente a los recursos asignados a esa entidad u oroanismo, pues fueron solamente estos los que estuvieron bajo su manejo y administracion. Es decir, que el dano por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto. (Negrillas y Subray ado porfuera del texto) El articulo 6 de la Ley 610 de 2000, definio la nocion de Dano Patrimonial y sehalo las

conductas que pueden ocasionarlo: ‘Articulo 6°. Dano patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, periuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses oatrimoniales del Estado, producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en terminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos v de los fines esenciales del Estado. particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorias. Dicho dano podra ocasionarse por accion u omision de los servidores publicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio publico. (Negrilla y Subrayado por fuera del texto) En resumen, dano patrimonial es toda disminucion de los recursos del Estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio CivilConsejero Ponente GUSTAVO APONTE SANTOS. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 8

CONTRALORIA

GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 4.3. Entidades sin animo de lucro El articulo 355 de la Constitucion Polltica prescribe: "Ninguna de las ramas u organos del poder publico podra decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o juridicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podra, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin animo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interes publico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentara la materia." Conforme al articulo transcrito puede el Gobierno, en sus diferentes niveles, celebrar contratos con las entidades sin animo de lucro siempre que se cumplan unos requisites: - Reconocida idoneidad de la entidad sin animo de lucro contratista. Desde luego, esta reconocida idoneidad debe atender criterios objetivos y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridad, imparcialidad y publicidad que debe surtir la funcion administrativa de acuerdo a lo consagrado en el articulo 209 de la Carta Polltica. Un segundo requisite tiene que ver con la teleologla de este tipo de contratos. La finalidad unica es la de impulsar programas y actividades de interes publico. - La tercera precision constitucional demarca los llmites y alcances de la finalidad, que establece como requisite la conformidad con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Como se desata del aparte final en el segundo inciso de la norma constitucional, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar la materia, lo cual significa que el

Congreso quedo relevado de esta funcion. Es asi como, el Decreto 92 de 2017, contiene las normas para la contratacion con entidades privadas sin animo de lucro, a la que hace referenda el inciso segundo del articulo 355 de la Carta Polltica; es decir, aquellos contratos que tengan como finalidad el impulse de programas y actividades de interes publico de acuerdo con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo. Aunque algunos apartes de esta disposicion ban sido suspendidos por el Consejo de Estado, cabe precisar que el inciso primero del articulo 2° del Decreto 092 de 2017, establece que las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin animo de lucro y de reconocida idoneidad en los terminos del articulo 355 de la Constitucion Polltica y de ese decreto, siempre que el Proceso de Contratacion reuna las condiciones alii indicadas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 8 m CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! En consecuencia, la entidad del Estado debe observar las normas del proceso contractual que le aplique, sin que su vulneracion necesariamente genere un dano patrimonial al erario. 4.4. Violacion de normas. - Dano fiscal Con la expedicion de la Ley 610 de 2000, el legislador prescribio en forma especial el metodo unico que determine y ensena la extension de la responsabilidad fiscal,

estableciendo motives nuevos y exclusivos por los que gobiernan la accion fiscal, para que las contralorias procuren el resarcimiento al patrimonio estatal. Contexto bajo el cual la sola vulneracion de una norma sea esta de tipo contractual, presupuestal o de otra indole por si sola, no entrana una irregularidad de tipo fiscal, por lo que la hipotesis legal no es suficiente para abrir las puertas del tramite de la accion fiscal, al no materializarse per se bajo la gama de acepciones que ofrece un menoscabo al erario. Asi las cosas, corresponde entonces al organismo de control fiscal competente adelantar la actuacion de control que corresponda a fin de determinar la existencia de un dano al Estado. En igual sentido, en cada caso en particular de acuerdo con los hechos objeto del proceso y el acerbo probatorio pertinente, la respectiva contraloria habra de determinar si existe dano y consecuentemente si hay lugar al proceso de responsabilidad fiscal correspondiente.

5. Conclusiones. 5.1. El Decreto 92 de 2017, contiene las normas para la contratacion con entidades privadas sin animo de lucro, a la que hace referencia el inciso segundo del articulo 355 de la Carta Politica; es decir, aquellos contratos que tengan como finalidad el impulse de programas y actividades de interes publico de acuerdo con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo. 5.2. El articulo 268 de la Constitucion Politica, le confiere al Contralor General de la Republica, la facultad de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestion fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la

jurisdiccion coactiva sobre los alcances deducidos de la misma." 5.3 El dano fiscal se configura, cuando se cause una lesion al patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 7 de 8 <§> CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! del Estado, generado por un gestor fiscal o con ocasion de la gestion fiscal y la conducta realizada debe ser a titulo de dolo o culpa grave. 5.4. En cada caso en particular, de acuerdo con el acerbo probatorio pertinente habra de establecerse la existencia de un dano al patrimonio pubico y en consecuencia dar paso a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cordialmente/

JAVIER TOBO ROdRIGUEZ

DirectorOficina Juridica

Proyecto: Zulma Karina Camach$®ond6n '^L.

Reviso: Lucenith Munoz Arenas

N.R. SIGEDOC 2023ER0092619 X

TRD 80112-033 - Conceptos Juridicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 . PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 8 de 8