CGR - Concepto 100 de 2023

CONTRALORIA s

J R6 A0 E1 I SM1 PAC 2 E

UJEMo C

O Sn Co TF Gt Anr ICj R Stlo e I E ONir GU A Uia O Cr J RG U IC T Ae Ri Utn Rle One A i Cr L CNa Ai OGtl e d / NO Ie N S

RCl Do Aa AU. DS:R

A

IT2 Ce

R

A0 Ap NJ2 Ou

A E3 Ob V Df£ NIl Ak E0 Oa R1 .

2: I1: O C7S 2B2G 39

O CD 7 R

R1 CF O8 Oo D0 9l R:7 0l

I 8GA2 5U 30 r Ee2 ?x3 :00 6 F:5 A3 :0

GENERALOE LAREPUBLICA 2023EE0117297

Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 80112100

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C.

Senor:

JAIME MCGREGOR ARANGO CASTANEDA

mc031992@yahoo.es,

Referencia: Radicado Interno No. 2023ER0098853

Tema: CONTROL SOCIAL Y ACCESO A INFORMACION PUBLICA.

I.Antecedente. La Oficina Jurldica de la Contralona General de la Republica -CGRrecibio el oficio citado con el numero de la referencia, el cual se precede a resolver a continuacion.

Consulta: cEs procedente que un servidor publico porfuera del horario laboral puede ejercer el control social y particularmente mediante solicitudes de acceso a informacion publica y el ejercicio de acciones constitucionales en su calidad de ciudadano o

persona natural, sin ejercer o hacer referencia a su calidad de servidor publico?

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Juridica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la Contralona General de la Republica, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contralona General”, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contralona Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 1 de 9 •> CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! General” , y las presentadas por la ciudadanla respecto de "la consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contralona General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias

de la Contralona General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal” y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contralona General de la Republica, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica La Oficina Juridica de la Contralona General de la Republica no se ha pronunciado al respecto, en razon a que su competencia esta deferida al ejercicio del control fiscal de conformidad con lo dispuesto en los articulos 267 y 268 de la Constitucion Politica y las leyes 42 de 1993, 610 de 2000, 1474 de 2000 y el Decreto Ley 403 de 2020. 4.Consideraciones Juridicas 4.1. Problema Juridico ^Los servidores publicos, por fuera del ejercicio de sus funciones estan facultados para ejercer el control social sobre la administracion de los recursos publicos? 4.1. Control social Dentro de los derechos que emanan del principio de participacion democratica, esta el que consiste en vigilar la gestion publica que se cumple en los diversos niveles administrativos, asi como sus resultados (art. 270 C.P.), y en conformar “Asociaciones profesionales, civicas, sindicales, comunitarias, juveniles, beneficas o de utilidad

comun no gubernamentales”, con el objeto de llevar a cabo dicho control y vigilancia (art. 103 C.P.). El ejercicio de este derecho debe ser garantizado por el Estado, como se infiere de la lectura de las precitadas normas superiores. Por ello, dentro de los mecanismos de participacion ciudadana, y en desarrollo de tales normas constitucionales, la ley estatutaria correspondiente (Ley 134 de 1994), creo la figura de las veedurias ciudadanas, que no son otra cosa que formas democraticas de representacion que permiten a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! El artlculo 60 de la Ley 1575 del 2015, define que el control social es el derecho y el deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a traves de sus organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestion publica y sus resultados. De igual forma la citada Ley en su artlculo 61, determina el objeto del control social: “El control social tiene por objeto1 el seguimiento y evaluacion de las pollticas publicas y a la gestion desarrollada por las autoridades publicas y por los particulares que ejerzan funciones publicas. La ciudadanla, de manera individual o por intermedio de organizaciones constituidas para tal fin, podra desarrollar el control social a las pollticas publicas y a la equitativa,

eficaz, eficiente y transparente prestacion de los servicios publicos de acuerdo con lo establecido en la regulacion aplicable y correcta utilizacion de los recursos y bienes publicos.” Las diferentes modalidades de acuerdo al artlculo 63 de la Ley 1757 de 2015 de hacer control social son: • Veedurlas ciudadanas (Ley 850 de 2003) • Juntas de vigilancia (Ley 454 de 1988) • Comites de Desarrollo y Control Social de los Servicios Publicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) • Auditorias Ciudadanas • Otras instancias de participacion ciudadana 4.2. Las veedurlas ciudadanas El artlculo primero de la Ley 850 de 2003, define las veedurlas ciudadanas, en los siguientes terminos: Artlculo 1° Definition. Se entiende por Veedurla Ciudadana el mecanismo democratico de representacion que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestion publica, respecto a las autoridades, administrativas, pollticas, judiciales, electorales, legislativas y organos de control, as! como de las entidades publicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de caracter nacional o internacional que operen en el pals, encargadas de la ejecucion de un programa, proyecto, contrato o de la prestacion de un servicio publico. Articulo 61 de la Ley 1757 del 2015, por la cual se dictan disposiciones en materia de promocidn y proteccion del derecho a la participacion democratica. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

Pagina 3 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artlculo 270 de la Constitucion Polltica y el artlculo 100 de la Ley 134 de 1994, se ejercera en aquellos ambitos, aspectos y niveles en los que, en forma total o parcial, se empleen los recursos publicos, con sujecion a lo dispuesto en la presente ley. Los representantes legales de las entidades publicas o privadas encargadas de la ejecucion de un programa, proyecto, contrato o de la prestacion de un servicio publico deberan por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organizacion civil informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a traves de un medio de amplia difusion en el respective nivel territorial, para que ejerza la vigilancia correspondiente.

Paragrafo: Cuando se trate de Empresas de Servicios Publicos Domiciliarios, este control se ejercera de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de

1994. De acuerdo con el mismo ordenamiento legal, la vigilancia de la gestion publica por parte de la Veedurla Ciudadana se podra ejercer sobre la gestion administrativa, con sujecion al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economla, celeridad, imparcialidad, y publicidad. Las veedurlas ejerceran la vigilancia en el ambito nacional, departmental, municipal, y demas entidades territoriales, sobre la gestion publica y los resultados de la misma, tratese de organismos, entidades o dependencias del sector central o descentralizado

de la administracion publica; en el caso de organismos descentralizados creados en forma indirecta, o de empresas con participacion de! capital privado y publico tendran derecho a ejercer la vigilancia sobre los recursos de origen publico. Por su parte, el artlculo 19 de la misma ley, establece los requisites, impedimentos y prohibiciones para serveedor, asl: “ARTICULO 19. Impedimentos para serveedor: a) Cuando quienes aspiren a ser veedores sean contratistas, interventores, proveedores o trabajadores adscritos a la obra, contrato o programa objeto de veedurla o tengan algun interes patrimonial directo o indirecto en la ejecucion de las mismas. Tampoco podran ser veedores quienes hayan laborado dentro del ano anterior en la obra, contrato o programa objeto de veedurla; b) Quienes esten vinculados por matrimonio, union permanente o parentesco dentro del cuarto grade de consanguinidad, segundo de afinidad o unico civil con el contratista, interventor, proveedor o trabajadores adscritos a la obra, contrato o programa, asl como a los servidores publicos que tengan la participacion directa o indirecta en la ejecucion de los mismos; Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia P&gina 4 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! c) Cuando sean trabajadores o funcionarios publicos, municipales, departamentales o nacionales, cuyas funciones esten relacionadas con la obra, contrato o programa sobre el cual se ejercen veeduria.

En ningun caso podran ser veedores los ediles, concejales, diputados, y congresistas; d) Quienes tengan vinculos contractuales, o extracontractuales o participen en organismos de gestion de la ONG, gremio o asociacion comprometidos en el proceso objeto de la veeduria; e) <Literal CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> En el caso de organizaciones, haber sido cancelada o suspendida su inscripcion en el registro publico, haber sido condenado penal o disciplinariamente, salvo por los delitos politicos o culposos o sancionado con destitucion, en el caso de los servidores publicos. El Departamento Administrativo de la Funcion Publica, se refirio a los impedimentos para ser veedor, y especlficamente sobre el establecido en el numeral c) del artlculo 19 de la Ley 850 de 2003, asl: “Sobre el caracter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado2 en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, considero lo siguiente: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificacion de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rigida y taxativa; su aplicacion es restrictiva, de manera que excluye la analogia legis o iuris, excepto en lo favorable; estan definidas en el tiempo, salvo aquellas de caracter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, ademas, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un regimen jurldico imperative y de orden publico, razon por la cual no son

disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones publicas, ello quiere decir, que tienen un caracter prohibitive, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, estan expresamente consagradas en la Constitucion o en la Ley y su interpretacion es restrictiva, razon por la cual no precede la aplicacion analogica ni extensiva de las mismas. En consecuencia, esas restricciones unicamente se aplican si estan expresamente reguladas en la Constitucion o en la ley. En este sentido, la incompatibilidad prevista para los Personeros de ejercer cualquier otro cargo publico o privado, no puede extenderse al desempeho como veedor ciudadano, pues, las veedurias ciudadanas son “...ejercidas por organizaciones civiles, conforme a la enumeracion del articulo 2° de la ley 850, que estas revisten, por lo general, la calidad de asociaciones de derecho privado, sin animo de lucro, en la medida en que concurren a la constitucion de tales organizaciones, personas naturales y juridicas privadas, para desarrollar Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos ITiene Sentido! actividades que no tienen un afan lucrative o comercial sino altruista y benefico y al ejercer la veedurla ciudadana, persiguen un objetivo de fiscalizacion de las

entidades publicas, en beneficio de los intereses de la comunidad.3” En cuanto al impedimento para ser veedor ciudadano, esta referido a los trabajadores o funcionarios publicos, municipales, departamentales o nacionales, cuyas funciones esten relacionadas con la obra, contrato o programa sobre el cual se ejercen veedurla. For lo tanto, el interprete no puede extender esta limitacion a trabajadores o funcionarios que no esten relacionados con la obra, contrato o programa sobre el que se ejerce la veeduria. En consecuencia, los servidores publicos, incluyendo a los Personeros, que constituyan una veeduria ciudadana, deberan analizar a la luz de las funciones encargadas si estan relacionadas con la obra, contrato o programa sobre la cual se pretends ejercer veeduria, pues de ser asi no podra participar en el comite de veeduria ciudadana. For el contrario, si sus funciones no comprometen el ejercicio del control ciudadano, en criterio de esta Direccion Juridica no exists impedimento para que participe en la misma, pues la prohibicion solo esta instituida para los ciudadanos que se encuentren inmersos en los impedimentos senalados en el articulo 19 de la Ley 850 de 2003. Asi mismo, debera tenerse en cuenta que la Ley 1952 de 2019, Codigo General Disciplinario, sefiala: ARTICULO 38. Deberes: Son deberes de todo servidor publico: (...)

3. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omision que cause la suspension o perturbacion injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o funcion.

(...)

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeno de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (•••)”, ARTICULO 56. Faltas relacionadas con el regimen de incompatibilidades inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

(...)

4. Prestar, a titulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representacion o asesoria en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el termino de un (1) ano despues de la dejacion del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporacion en la cual presto sus servicios, y para la prestacion de servicios de asistencia, representacion o asesoria a quienes estuvieron sujetos a la inspeccion, vigilancia, control o regulacion de la entidad, corporacion u organismo al que haya estado vinculado.

Esta incompatibilidad sera indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretes de los cuales el servidor publico conocio en ejercicio de sus funciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Se entiende por asuntos concretes de los cuales conocio en ejercicio de sus funciones aquellos de caracter particular y concrete que fueron objeto de decision durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.” En consecuencia, si al analizar el contenido legal establecido en el presente concepto se determine que no hay imposibilidad para ejercer como veedor

ciudadano, dicha actividad debera realizase por fuera de su jornada laboral, en caso contrario estarla en contravia del deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeho de las labores encomendadas, como empleado publico. Asi mismo, de ejercer como veedor, no podra prestar, a titulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representacion o asesona en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de libre nombramiento y remocion que desempena en la Personeria Municipal. Por consiguiente, en criterio de esta Direccion Juridica, el Personero Municipal podra, como ciudadano, ser parte de una veeduria ciudadana que ejercera vigilancia sobre la alcaldia de otro municipio distinto al que ejerce funciones de ministerio publico, con las limitaciones expuestas en el cuerpo del concepto.2 (Resaltado del texto original) Los servidores publicos estan obligados a observar en el ejercicio de sus empleos las prohibiciones o limitaciones que hayan side fijadas en la normativa vigente para el cargo respective y habra de analizarse en cada caso en particular, si el servidor esta incurso en alguna inhabilidad o impedimento establecido en la Constitucion y en la ley. 4.4. Mecanismos, modalidades y objetos de control social promovidos por la Contraloria General de la Republica. De conformidad con el articulo 63 de la Ley 1757 de 2015, en cumplimiento de los articulos 267 al 274 de la Constitucion Politica de Colombia, del Decreto Ley 267 de 2000 -y demas normas que lo modifican y adicionany en el marco del control fiscal participative, la Contraloria General de la Republica de Colombia promueve las

siguientes modalidades de control social: Control social individual, en el que las personas colombianas o residentes en Colombia adelantan ejercicios de control social, en especial, la denuncia ciudadana (aunque se incorporan todas las modalidades de derechos de peticion y solicitudes ciudadanas). Las veedurias ciudadanas, de conformidad con la Ley 850 de 2003. Las juntas de vigilancia, dentro del marco de la Ley 454 de 1988, propias de las organizaciones de economia solidaria. Los comites de desarrollo y control social de los servicios publicos domiciliarios, en aplicacion de la Ley 142 de 1994. 2 DAFP. Concepto. Radicado No.: 20226000160081 de Fecha: 28/04/2022 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 7 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! • Las auditonas articuladas con organizaciones de la sociedad civill, como estrategia del control fiscal participative, que, ademas, comprende adicionales instancias de articulacion en ejecucion del control y vigilancia fiscal. • Otras instancias de participacion ciudadana, tales como las organizaciones no gubernamentales, centres de investigacion, gremios de las actividades economicas, sindicatos y demas organizaciones de trabajadores, organizaciones ciudadanas especializadas en los diferentes sectores de la actividad economica, social e institucional (salud, educacion, vivienda, etc.). Estas modalidades se promueven en dos dimensiones:

1. Exogena o hacia afuera, en aplicacion de las estrategias del control fiscal

participative, dirigida hacia los sujetos y puntos objeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloria General de la Republica.

2. Endogena o hacia adentro, en desarrollo del control social a la misma Contraloria General de la Republica por parte de los ciudadanos, las veedurias ciudadanas y otras instancias de participacion.

El ciudadano puede ejercer las modalidades de control social de dos formas: -Colectiva o de manera asociativa, dentro de las organizaciones y formas organizativas establecidas en norma o creadas autonomamente por las personas. -Individual, como expresion de la libertad y del derecho a participar de la persona humana. La Contraloria General de la Republica promueve el control social y el control fiscal participative sobre los siguientes temas u objetos: -El diseho y suscripcion de tratados, acuerdos y compromises internacionales. -El diseho y expedicion de marcos normativos, de cualquier nivel. -La planificacion macro y la planeacion micro (planes, programas y proyectos de desarrollo o institucionales). -La evaluacion de las politicas publicas. -La presupuestacion. -La contratacion. -A la promocion de la participacion ciudadana y del control social, en particular, del control fiscal participativo. Teniendo en cuenta lo establecido, en el articulo 60 de la Ley 1575 del 2015, el control social es el derecho y un deber que tienen todas y todos los ciudadanos, individual o colectivamente, a vigilar y fiscalizar la gestion publica con el fin de acompahar el cumplimiento de los fines del Estado, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

Pagina 8 de 9 (§) CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

5. Conclusiones Los servidores publicos estan obligados a observar en el ejercicio de sus empleos las prohibiciones o limitaciones que hayan sido fijadas en la normativa vigente para el cargo respective y habra de analizarse en cada caso en particular, si el servidor esta incurso en alguna inhabilidad o impedimento establecido en la Constitucion y en la ley.

Cordjalmenti

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director Oficina Juridica

Proyecto: Zulma Karina Camacho Rondon y)Q^

Revise: Lucenith Munoz ArenasVN

N.R. SIGEDCC 2023ER0098^853^

TRD 80112-033 - Conceptos Juridicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 9 de 9