CGR - Concepto 108 de 2023

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD3 1-07 -20231 4:03

80112ORIGEN

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DESTINO FEDERMAN AGUDELOE SPINOSA

ASUNTO RESPUESTARADICADO2023ER0111194

OBS 108 2023EE0125968

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C. Senor

FREDERMAN ALEXANDRE AGUDELO ESPINOSA

frederman26@gmail.com Risaralda - Pereira Referencia: Radicado 2023ER0111194 del 22 de junio de 2023.

Tema: INFORMES DE AUDITORIA. - NATURALEZA JURIDICA. - Respetado senor Agudelo: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes El ciudadano a traves del oficio de la referencia consulto lo siguiente: 1. iEl informe de una auditoria financiera y de gestion de una contraloria puede ser catalogado como un acto admirativo preparatorio o de tramite? 2.Es claro que contra el informe de auditoria no proceden recursos ni es demandable ante lo Contencioso Administrative, sin embargo, se solicita precisar si el mismo puede ser sometido a revocatoria directa teniendo en cuenta los

parametros establecidos en el articulo 93 de la Ley 1437 de 2011.” (Sic)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas jurldicas vigentes en materia de control fiscal. For lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria Generat'3, as! como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria

General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorarjuridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado en multiples ocasiones respecto a la naturaleza juridica de los informes de auditoria, entre otros, en los conceptos: CGR-OJ-039-2018 del 22 de marzo de 2018, radicado 2018EE0035997; CGR-OJ-0105-2020 del 29 de julio de 2020, radicado 2020IE0044741 y CGR-OJ-009-2021 del 27 de enero de 2021, radicado 2021EE0009547 los cuales pueden ser consultados en el Sistema de

Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica.

4. Consideraciones juridicas

Problema juridico: 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPUBLICA 3 ^Cual es la naturaleza juridica de los informes de auditoria y que recursos proceden? 4.1 Proceso auditor - informe de auditoria La Contraloria General de la Republica de Colombia en el ano 2014 suscribio con la Iniciativa de Desarrollo INTOSAI (IDI) y con la Organizacion Latinoamericana de Entidades de Fiscalizacion Superior (OLACEFS) la Declaracion de Compromisos de la Iniciativa de Implementacion de las ISSAI.

La Organizacion Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores INTOSAI emitio las normas ISSAI 100 sobre los "Principios fundamentales de auditoria del sector publico”; ISSAI 200 “Principios fundamentales de auditoria financiera"; ISSAI 300 "Principios fundamentales de auditoria de Desempeno"; ISAAI 400 "Principios fundamentales de auditoria de Cumplimiento"; y definen en su objetivo que se pueden usar como base para desarrollar o adaptar normas nacionales consistentes o para adoptar las Directrices de Auditorias para el Sector publico como normas magisteriales. De acuerdo con el citado compromise, la Contraloria General de la Republica atendiendo su marco juridico establecido en la Constitucion Politica y la ley, procedio a adoptar las nomas ISSAI, por sus siglas en ingles. Por esta razon, la Contraloria General de la Republica para el ejercicio del control fiscal posterior y selective ha implementado tres tipos de auditoria: de cumplimiento, la financiera y la de desempeno. En igual sentido, ha elaborado un documento que es transversal a las tres tipologias de Auditoria, denominado Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorias en la CGR, en el marco de las normas de auditoria para entidades fiscalizadoras superiores - ISSAI, basado en la Norma ISSAI 100, el cual tiene como objetivo definir el marco en que se rige cualquier tipo de auditoria que lleve a cabo la CGR. Portanto, se constituye en el principio rector para el desarrollo de las auditorias financiera, de desempeno y de cumplimiento. Documento que fue adoptado mediante Resolucion 0012 de 2017.

La guia para la auditoria financiera se adopto mediante la Resolucion 0012 de 2017; la guia para la auditoria de cumplimiento se adopto mediante la Resolucion 0022 de 2018 y la guia para la auditoria de desempeno mediante la Resolucion 0023 de 2018, todas expedidas por el Contralor General de la Republica. El denominado documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorias en la CGR, ha definido la auditoria, asi: “1.5. Definicion de auditoria La auditoria del sector publico se describe como un proceso sistematico en el que, de manera objetiva, se obtiene y se evalua la evidencia para determinar si la informacion o las condiciones reales estan de acuerdo con los criterios establecidos. Proporciona evaluaciones independientes y objetivas concernientes a la administracion y el desempeno de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 los sujetos, politicas, programas u operaciones gubernamentales, para determinar el cumplimiento de los principios de la gestion fiscal, en la prestacion de servicios o provision de bienes Publicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera que le permita a la CGR fundamentar sus opiniones y conceptos.” Como se indica en la definicion la auditoria es un proceso sistematico que esta compuesto por una serie de etapas. La Contraloria General de la Republica, dentro de la ejecucion de las auditorias, aplica los procedimientos y realiza las pruebas, a fin de

obtener evidencia que soportara los resultados/hallazgos de la auditoria realizada. Los auditores deben aplicar los procedimientos de auditoria para evaluar los riesgos y proporcionar evidencia de auditoria suficiente y apropiada para sustentar el informe de auditoria. Finalizado el proceso auditor, se debe elaborar el informe de auditoria. El informe es realizado por el equipo auditor y el supervisor de auditoria, con base en los hallazgos, conclusiones, conceptos y opiniones que se obtengan y aquellos remitidos, por los lideres de los procesos auditores. El mismo esta regulado en cada Guia y sobre este el Documento Principios Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorias en la CGR, establece: “1.13.2.3. Elaboracion del Informe. Los auditores deben preparar el informe con base en las conclusiones alcanzadas, para comunicar los resultados de auditoria al Congreso de la Republica, a traves de la Unidad de Apoyo Tecnico al Congreso -UATC, a las partes y a la ciudadana. Con el proposito de facilitar las acciones de seguimiento y de naturaleza correctiva. Los informes deben ser faciles de comprender, estar libres de vaguedades o ambiguedades y ser completes. Deben incluir solamente informacion que esta sustentada por evidencia de auditoria suficiente y apropiada, y garantizar que los hallazgos se pongan en perspectiva y dentro de contexto. En la elaboracion del Informe de Auditoria, se deberan considerar los "parametros" incluidos en las Guias de Auditoria Financiera, de Cumplimiento y de Desempeho adoptadas por la CGR, respectivamente, de conformidad con el tipo de auditoria que se este ejecutando.” El informe una vez suscrito por el funcionario competente es remitido a la entidad

auditada, y es cuando se entiende que el mismo ha sido liberado. 4.2 Naturaleza juridica de los informes de auditoria Esta oficina en concepto No. 1714 de 2002, indico que el informe de auditoria es el documento que reporta una evaluacion sobre la situacion, la gestion y los resultados de una entidad. En el concepto 2426 de 2007 se afirmo que los informes no contienen decisiones judiciales, que no son actos administrativos porque no deciden la situacion Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 5 de una persona en particular, sino que se trata de una opinion tecnica sobre el estado de una situacion evaluada y el concepto 49958 de 2007, se seiialo que "El informe de auditoria, en tanto conserve su naturaleza de ser un dictamen, una opinion sobre la gestion fiscal de una entidad, no se edge en acto administrative, por no producir efecto juridico alguno, sino constituir un informe, aun cuando sirve de base a posibles acciones penales, fiscales o disciplinarias, entre otras, asi como a la apertura del proceso administrative sancionatorio fiscal, no modifica, ni crea o extingue una situacion juridica para la entidad auditada, ni para sus miembros." En esa misma linea y a traves del concepto CGR-OJ-0039-2018 el ente de control, a traves de un analisis juridico comparative, contrasto las disposiciones sobre los actos administrativos y el informe de auditoria e indico: “Se ha indicado por la doctrina que "se entiende por acto administrative toda

manifestacion unilateral, por regia general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas tendientes a la produccion de efectos jurldicos".9 Igualmente, ha sehalado la jurisprudencia en relacion con la definicion del acto administrative que este es "(...) la manifestacion de la voluntad de la administracion, tendiente a producir efectos jurldicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, tiene como presupuestos esenciales su sujecion al orden juridico y el respeto por las garantlas y derechos de los administrados."10 Los elementos del acto administrative son competencia, causa o motive (finalidad del acto) motivacion y expedicion regular. La competencia es la facultad de decision que tienen los organos administrativos y que la atribuyen en forma expresa la Constitucion, la ley o el reglamento. La finalidad de un acto administrative es externa a la decision y se encontrara siempre en la ley, es obligatoria e implica el verificar el motive por el cual el acto es dictado. El fundamento de esto es que la actuacion administrativa es siempre reglada, es decir, sujeta a la ley. Analizado el fundamento factico, es precise evaluar las circunstancias para que la administracion actue o se abstenga de hacerlo. En relacion con la motivacion del acto, se sehala que la administracion no puede actuar discrecionalmente, sino que debe hacerlo tomando en consideracion las circunstancias de hecho y derecho que corresponde en cada caso. En razon de ello cuando se expide un acto administrative, por regia general, siempre ha de realizarse una exposicion de los motives que llevan a la decision que se adopta a traves del acto. La motivacion es la justificacion en hecho y en derecho que sustenta la parte

resolutiva del acto administrative. La motivacion se relaciona tanto con el fondo como con la forma del acto, y cuando la ley considera la motivacion como un elemento formal del acto, su ausencia es causal de nulidad del acto por expedicion irregular del mismo. 9 Garcia de Enterria y Fernandez, Curso de Derecho Administrative, Vol. I, Cit, p. 533. 10 Code Constitucional. C-1436 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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6 Tenemos, por ultimo, lo relative a la expedicion regular del acto, la forma del acto administrativo determina la manera en que se estructura la decision de la administracion y de ella dependera precisamente su exigibilidad. Se evalua si el acto fue expedido de conformidad con los procedimientos previos a la expedicion respectiva, necesarios para que el acto sea valido y vinculante, en lo referido a citaciones, publicaciones, etc. En este contexto, el acto administrativo es la expresion de la voluntad de la administracion, el cual se profiere de conformidad con el ordenamiento juridico y Neva envuelta la prerrogativa de producir efectos juridicos, que consisten en crear, modificar o extinguir una situacion juridica. Cotejando las caracteristicas del acto administrativo con el documento denominado informe de auditoria, se precisa que, si bien tienen en comun la expresion de voluntad de la administracion, este ultimo no reune los demas elementos de aquel.

Veamos porque: recuerdese que el informe de auditoria expone los objetivos de

la auditoria y describe la manera en que se abordaron en la misma. Incluye los hallazgos y conclusiones sobre la materia, aporta informacion adicional sobre los criterios, metodologia y fuentes de datos, y describe cualquier limitacion en el alcance de la auditoria; de igual manera, explica la forma en que se uso la evidencia obtenida y el porque de las conclusiones resultantes. (...) Como se dijo, el informe no comporta un acto administrativo, pues en este se determina la situacion de una entidad sobre el estado de cosas analizado en el proceso auditor, en tal sentido, no se examina la conducta de servidores publicos en particular, pues de acuerdo con las funciones constitucionales y legales de la Contraloria, su funcion se limita en este evento a la evaluacion de la gestion fiscal, para que se adelanten las acciones que fueren procedentes y adicionalmente la administracion tambien implemente los correctives y actuaciones de su competencia. Dicho de otra forma, en el informe de auditoria no se juzga la conducta de su representante legal o su equipo directive, pues como se dijo el mismo, esta dirigido a senalar la evaluacion que sobre la gestion fiscal se adelanto en una entidad, de acuerdo con los procedimientos previamente establecidos para tal efecto por el organism© de control.” Sobre el particular, la Seccion Primera del Honorable Consejo de Estado a traves del auto No. 11001-03-24-000-2018-00389-00B del 5 de diciembre de 2019, precise sobre la naturaleza juridica de los informes de auditoria lo siguiente: “ (...) El informe por medio del cual se acredita ese proceso de auditoria financiera no tiene la connotacion de constituir un acto demandable porque no es una decision unilateral de la administracion que crea, extinga

o modifique derechos de un particular, habida cuenta que su objeto es poner en conocimiento de los interesados y de las autoridades la informacion correspondiente a la evaluacion que ha realizado el grupo Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 7 auditor, que sirve de soporte para el mejoramiento de la gestion fiscal y eventualmente, la concrecion de hallazgos disciplinarios, penales o fiscales, que dan lugar al inicio de las acciones correspondientes. [...] [L]os informes de auditorias financieras advierten a la entidad auditada cuales son sus fortalezas y debilidades y proporcionan una opinion tecnica sobre el estado de una circunstancia respecto de un sujeto de vigilancia y control fiscal en una vigencia fiscal determinada, mas no deciden una situacion juridica y concreta en particular, pues su objeto es considerar el estado de unas condiciones, reportar la evaluacion que ha realizado sobre la situacion, la gestion y los resultados de una entidad y los diferentes hallazgos encontrados en el proceso de evaluacion de un sujeto de control, sin que ello implique el ejercicio del poder publico sobre la conducta de aquel. [...] Teniendo en consideracion las anteriores precisiones, la Sala concluye que el informe censurado no constituye una manifestacion unilateral de la voluntad de la administracion tendiente a producir efectos juridicos, por cuanto este documento recoge un conjunto de conceptos y de opiniones tecnicas sobre la gestion fiscal de la entidad auditada, que por lo tanto no tiene efectos frente a los administrados, pues es una informacion que proviene de una actuacion de control fiscal

puramente preventiva y correctiva, que por virtud de su objeto, no es demandable. [...] En ese orden de ideas, el rechazo de la demanda con fundamento en el numeral 3 del articulo 169 del CPACA, fue ajustado a derecho, en razon a que el informe demandado no es susceptible de control judicial, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveido, por lo que se confirmara la decision suplicada.” Una vez contrastados los elementos del acto administrative con las caracteristicas de los informes de auditoria y su regulacion, es precise concluir que no constituyen acto administrative alguno y por lo tanto no pueden ser objeto de controversia a traves de los medios de control dispuestos por el legislador para las decisiones de la administracion. 4.3 Revision de informes de auditoria De conformidad con lo establecido en el numeral 12 del articulo 52 del Decreto Ley 267 del 200011, el Contralor General de la Republica es titular de la facultad de revisar los informes de auditoria que se producen en la Contraloria General de la Republica. 11 “ARTICULO 51. CONTRALORIAS DELEGADAS SECTORIALES. Las contralorias delegadas para la vigilancia y control fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energia; Salud; Trabajo; Educacion. Ciencia y Tecnologia. Cultura, Recreacion y Deporte; Inclusion Social; Infraestructura; Tecnologias de la Informacion y las Comunicaciones; Vivienda y Saneamiento Basico; Comercio y Desarrollo Regional; Gestion Publica e Instituciones Financieras; Defensa y Seguridad; Justicia; y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: (...)

12. Responder por los resultados e informes de vigilancia y control fiscal en su respective sector, sin perjuicio de la facultad de

revision de los mismos por parte del Contralor General; adelantar directamente y de oficio las actuaciones que correspondan con el objeto de garantizar la transparencia, la eficiencia y la eficacia de la vigilancia y control fiscal.” (negrilla fuera de texto) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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8 Sobre la facultad de revision esta Oficina a traves del Concepto CGR-OJ-0105-2020 indico que: “Debe senalarse que el numeral 12 del artlculo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 209 y el Decreto Ley 405 de 2020, no ha sido reglamentado, razon por la cual, para solicitar la revision del informe de auditoria con fundamento en esta disposicion, la misma debe ser dirigida al Contralor General de la Republica, suscrita por el representante legal del sujeto de control indicando loso hechos y aspectos que requiere sean revisados, sehalando los aspectos probatorios en que funda su solicitud. En este orden, no posee competencia el Contralor Delegado Sectorial para adelantar la revision del informe de auditoria una vez liberado el mismo, toda vez que como se sehalo esta es una facultad del Contralor General de la Republica. En consecuencia, de presentarse la solicitud ante este funcionario, lo propio es remitirla al Contralor General, o en su defecto indicar al peticionario el tramite que

debe dar a su requerimiento.”

5. Conclusiones 5.1 El informe de auditoria no constituye un acto administrative toda vez que no crea modifica o extingue una situacion juridica. 5.2 La facultad de revision de los informes de auditoria establecida en el numeral 12°, articulo 51 del Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 2000, y Decreto 405 de 2020, recae unica y exclusivamente en el Contralor General de la Republica, revision que se realiza por solicitud del sujeto de control objeto de auditoria.

Cordialmente JAV DirectorN^ficina Juridica

Proyecto: Camilo Correa Ortiz

Reviso: Lucenith Munoz Arenas

Radicado: 2023ER0111194

TRD. 80112-033 - Conceptos Juridicos. Conceptos Juridicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia