CGR - Concepto 111 de 2023

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA AC l o C n otr na telo sr li aa r G Ce itn ee r Ea sl tcd e Nl oa .:R 2e 0p 2u 3b Eli Eca 01 :: 2S 76G 5D 4 0 F2 o-0 l:8 4A2 n0 e2 x3 :00 9 F: A13 :0

ORIGEN 80112 -O FICINA JURIDIC A/I5DUAR JAVIERTOBORODRIGUEZ

DESTINO FIORDEMA RIAGARCIAMONTOYA

ASUNTOCONCERTO OBS Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 2023EE0127654 80112111

CGR-OJde 2023

Bogota D.C. Senora

FLOR DE MARIA GARCIA MONTOYA

flord-qarciam@unilibre.edu.co Referenda: Respuesta a su consulta radicada con SIGEDOC 2023ER0112396 ySIPAR 2023-274921 -80544-CO Asunto: CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL - MEDIDA DE SUSPENSION "VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA" - ARTICULO 268 NUMERAL 8 DE LA CONSTITUCION POLITICA Respetada Senora: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la comumcacion citada en la referenda, la cual procedemos a responder a continuacion:

1. Antecedente Mediante la comunicacion en referencia formula la siguiente consulta: “... me permito solicitar informacion sobre los criterios distintivos generales que se tienen en cuenta al considerar la suspension provisional de un servidor publico

respecto a lo expreso en el articulo 268 numeral 8 de la Constitucion Politica.”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. 'Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacidn con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion."

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de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuar en armonia con la Contraloria Generaf'4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica”5. En este orden, mediante su expedicion se busca "orientara las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscaf'6 y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten”7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoria) se encontro que frente a la suspension "verdad sabida y buena fe guardada" se ha pronunciado esta Oficina entre otros en el concepto CGR-OJ-047-2022, bajo radicado 2022IE0029970 de fecha 29 de marzo de 2022. El cual puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoria), a traves de la pagina institucional: www.contraloria.qov.co. 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 8 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

4. Consideraciones Jundicas 4.1. Problema juridico Conforme a lo anterior, se abordara de fondo la consulta encaminada a determinar: ^Cuales son los parametros generales que se tienen en cuenta al considerar la suspension provisional de un servidor publico respecto a lo expreso en el numeral 8° del articulo 268 de la Constitucion Politica? 4.2. Marco normative La atribucion que permite la suspension de funcionarios mientras se culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios en su contra proviene directamente de la Constitucion. La frase final del numeral octavo

de su articulo 268 lo establece en los siguientes terminos: "La Contraloria, bajo su responsabilidad, podra exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspension inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios". Esa facultad puede ser ejercida, bien por la Contraloria General de la Republica, bien por las contralorias territoriales, en virtud de la habilitacion contenida en el parrafo sexto del articulo 272 de la Constitucion, en los siguientes terminos: "Los contralores departamentales, distritales y municipales ejerceran, en el ambito de su jurisdiccion, las funciones atribuidas al Contralor General de la Republica en el articulo 268 en lo que sea pertinente, segun los principios de coordinacion, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloria General de la Republica sera preferente en los terminos que defina la ley". Asi las cosas, este marco normative permite apreciar que la figura de suspension de funcionarios durante los procesos de control fiscal tiene las siguientes caracteristicas:

1. Es un mecanismo establecido directamente por la Constitucion. Por tanto, ninguna norma de rango inferior puede contrariar esa disposicion o hacer nugatoria su aplicacion. En ese mismo orden de ideas, se ha entendido que la disposicion sobre verdad sabida buena fe guardada es de aplicacion inmediata y no requiere de desarrollo legal.

2. La figura de la suspension de funcionarios tiene naturaleza de medida cautelar.

Elio se deduce de la expresion "mientras culminan [...] los respectivos procesos fiscales...". Evidentemente, la suspension del funcionario no podria subsistir si ya

ha concluido el proceso fiscal respective, e igualmente, por la naturaleza cautelar de la medida y la afectacion que acarrea para los derechos del funcionario Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C.. Colombia Pagina 3 de 8 CONTRALORIA GENERAL OE LA RERUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! suspendido, solo debe permanecer vigente en cuanto subsistan las razones que ameritaron su puesta en practica.

3. En virtud de lo dispuesto por el artlculo 272 de la Constitucion, la atribucion de solicitar la suspension de funcionarios se extiende a los procesos fiscales tramitados por las contralorias territoriales.

4. Adicionalmente, cuando la Contralona General desplaza la competencia de las contralorias territoriales para algunos procesos fiscales especificos, asunto para el cual cuenta con habilitacion legal, asume en su integridad la competencia para continuar y concluir los procesos respectivos. En ese sentido, asume la atribucion de tomar decisiones sobre suspension de funcionarios verdad sabida y buena fe guardada. 4.3. Naturaleza juridica y alcance de la suspension verdad sabida y buena fe guardada A pesar del rango constitucional de la norma que habilita la suspension verdad sabida y buena fe guardada de funcionarios durante los procesos fiscales, la propia Corte Constitucional ha advertido sobre el caracter problematico de la figura, toda vez que entra en tension directa con otras normas de rango tambien constitucional, como las garantias del debido proceso, la presuncion de inocencia y el derecho al

desempeho de funciones publicas. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha resaltado en varias ocasiones el caracter provisional y cautelar de la figura, asi como la responsabilidad que derivaria para quien impone la suspension si el proceso fiscal concluye con un fallo no condenatorio.9 En cuanto a lo primero, la figura es provisional o cautelar "por cuanto no se separa definitivamente a los servidores publicos involucrados, cuya presuncion de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal todavia no ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.)". En cualquier caso, la caracterizacion de la figura como medida cautelar implica que su finalidad es simplemente la de proteger el proceso, o, en otros terminos, la de hacer efectivo el control fiscal, y, por tanto, solo debe permanecer vigente mientras subsistan las causas que llevaron a decretarla. De igual modo, la suspension de los funcionarios es a titulo provisional y no define ninguna situacion juridica de los mismos. En cuanto a la responsabilidad que puede recaer sobre quien solicita la medida de suspension, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y el Departamento Administrative de la Funcion Publica10 han advertido, al unisono, que si el proceso fiscal concluye con un fallo no condenatorio, el funcionario suspendido tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios sufridos con la medida, incluidos los salaries dejados de percibir. 9 Veanse principalmente las sentencias de la Corte Constitucional SU-620 de 1996, T-297 de 2006, C-603 de 2000 y T-416 de 2016. 10 Concepto 101581 de 2021. Departamento Administrativo de Funcion Publica.

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responsabilidad y en aplicacion del principio de verdad sabida y buena fe guardada la suspension inmediata de funcionarios contra los cuales se adelanten investigaciones o procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del control fiscal.

1. Caracter vinculante para el nominador: Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporacion ha advertido que no es potestative del nominador decidir si cumple o no la exigencia presentada por el Contralor de suspender de manera provisional a determinado funcionario por cuanto el “uso de esta atribucidn tiene repercusidn directa en la interrupcion del ejercicio del cargo publico objeto de la actuacion del Contralor, ya que, cuando este se dirige al nominador en demanda de la suspension, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la Carta Politica emplea el termino "exigir'', lo que definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y al cabo, dejarlan la decision en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotacion imperativa; hace forzosa la ejecucion de lo exigido". De este modo, el nominador no puede modificar, aplazar o rechazar la exigencia realizada por el Contralor.
2. Responsabilidades de los contralores: El articulo 268-8 Superior dispone que 7a Contraloria, bajo su responsabilidad, podra exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspension inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”. Lo

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 8 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! anterior, implica que el funcionario que fue absuelto de las investigaciones que cursaban en su contra podra acudir a la administracion de justicia y demandar al Estado con el fin de obtener la reparacion de perjuicios a traves del medio de control de reparacion directa. Del mismo modo, el Estado podra repetir contra el funcionario que exigio la suspension de conformidad con el articulo 90 de la Carta Magna. Sobre este aspecto, la Sala realizara un analisis mas detallado en paginas subsiguientes.

1. Temporalidad: For mandate constitucional la suspension se mantiene mientras culminan las investigaciones fiscales o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Separar temporalmente a los funcionarios que se ven involucrados en este tipo de investigaciones es una medida preventiva que impide que la permanencia en el cargo dificulte el curso normal de las mismas.” Mas adelante, en el punto “4.5. Responsabilidad del Estado cuando el funcionario publico es suspendido en virtud de la potestad prevista en el articulo 268-8 Superior y posteriormente es absuelto de responsabilidad”, la Corte Constitucional en la Sentencia T-416 de 2016 senala: “En sintesis, el ejercicio de esta potestad: (i) esta supeditado a que existan contra los sujetos pasivos del control fiscal investigaciones fiscales, penales o disciplinarias; (ii) no debe ser utilizada como una herramienta politica sino juridica; esto es, el ente de control debe exigir la suspension cuando observe que la

permanencia en el cargo del funcionario entorpece el desarrollo normal de la investigacion o se continuan malversando los bienes del Estado; (iii) debe atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad y (iv) a pesar de la discrecionalidad que reviste a los contralores para adoptar la medida, esta no debe ser utilizada de manera arbitraria.” Es pertinente mencionar, en ese mismo sentido, que el articulo 44 del CPACA senala limites al ejercicio de toda facultad discrecional, al establecer que "en la medida en que el contenido de una decision, de caracter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa". Las caracteristicas hasta ahora expuestas de la figura de suspension de funcionarios durante los procesos fiscales permiten avanzar que se trata de una medida cautelar que de suyo es revisable y reversible, pues si se produce alguna variacion en los hechos probados que sirvieron de base para decretarla, entonces habra de ponderarse de nuevo sobre su procedencia. De igual modo debe procederse si a criterio de la autoridad de control fiscal la medida ha dejado de ser necesaria. Ese cambio de criterio debe ser razonable y atender a los fines del proceso fiscal, pero no tiene que hacerse explicito, pues se toma en virtud del principio verdad sabida y buena fe guardada. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 8

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ge:neral oe la republica Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 4.4. El principio verdad sabida y buena fe guardada frente a las garantias del debido proceso Tal como se menciono Imeas arriba, la aplicacion del principio verdad sabida y buena fe guardada en la suspension de funcionarios siempre suscitara tensiones con las garantias del debido proceso, la presuncion de inocencia y el derecho al desempeno de funciones publicas, por cuanto la suspension afecta de modo intense derechos fundamentales de las personas suspendidas, sin una motivacion explicita que permita una adecuada defensa del afectado. La Corte Constitucional ha llamado la atencion, en varias ocasiones, en cuanto a que la constitucionalidad del principio verdad sabida y buena fe guardada, no permite eximir a las investigaciones y procesos fiscales del pleno respeto de las garantias del debido proceso que tambien son de rango constitucional. Los siguientes extractos de la sentencia SU-620 de 1996 explican fidedignamente su criterio: "[L]a norma del art. 29 de la Constitucion, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantias sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presuncion de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oido y a intervenir en el proceso, directamente o a traves de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violacion del debido proceso, y a interponer recursos contra la decision condenatoria), debido proceso publico sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho."

Por lo demas, el articulo 2 de la ley 610 de 2000 establece que M[e]n el ejercicio de la accion de responsabilidad fiscal se garantizara el debido proceso y su tramite se adelantara con sujecion a los principios establecidos en los articulos 29 y 209 de la Constitucion Politica y a los contenidos en el Codigo Contencioso Administrativo". Los principios de favorabilidad y presuncion de inocencia sugieren, por ejemplo, que se de paso atras ante el surgimiento de cualquier temor de error en una decision fundamentada en la verdad sabida y buena fe guardada, asi como, igualmente, si una nueva situacion probatoria genera alguna duda que antes no se tenia. De igual modo, el principio de imparcialidad y la presuncion de inocencia deben servir de guia para eventualmente revisar una decision de suspension de un funcionario, si en el respective proceso cambia la autoridad de control que conoce del mismo (por ejemplo, mediante cualquiera de los eventos de desplazamiento por preferencia de la Contraloria General sobre las territoriales) y la nueva autoridad competente tiene dudas (buena fe guardada) sobre la necesidad de mantener esa medida cautelar. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota. D. C., Colombia Pagina 7 de 8 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! En ultimas, se debe proceder siempre con cautela y moderacion, mediante la aplicacion de alguna tecnica de ponderacion que tenga en cuenta la necesidad y proporcionalidad de la suspension provisional de funcionarios, de modo que la

afectacion de los derechos del funcionario suspendido no sea excesiva frente a la drasticidad de la medida tomada.

5. Conclusiones La Corte Constitucional en la Sentencia T-416 de 2016, senalo como parametros exigidos por el articulo 268-8 de la Constitucion Politica para ejercer la potestad de suspension de funcionarios publicos bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada: i) la competencia, ii) el caracter vinculante para el nominador, iii) las responsabilidades de los contralores, y iv) la temporalidad. Parametros desarrollados de forma extensa en la citada Sentencia T-416 de 2016.

Dentro de dichos parametros, respecto de las responsabilidades de los contralores, la Sentencia T-416 de 2016 anota que: “En sintesis, el ejercicio de esta potestad: (i) esta supeditado a que existan contra los sujetos pasivos del control fiscal investigaciones fiscales, penales o disciplinarias; (ii) no debe ser utilizada como una herramienta politica sino juridica; esto es, el ente de control debe exigir la suspension cuando obsen/e que la permanencia en el cargo del funcionario entorpece el desarrollo normal de la investigacion o se continuan malversando los bienes del Estado; (iii) debe atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad y (iv) a pesar de la discrecionalidad que reviste a los contralores para adoptar la medida, esta no debe ser utilizada de manera arbitraria. ” /l I m ente/ Cordi

JA OBO RODRIGUEZ

DirectoVOficina Juridica

Proyecto: Andres Rolando Ramir^LGuacane m<S&

Revise: Lucenith Munoz Arenas

N.R. SIGEDOC 2023ER0112396 y'SIPAR 2023-274921-80544-CO

TDR 80112-033 Conceptos Juridicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 8 de 8