CGR - Concepto 115 de 2023

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

115

CGR-OJ- -2023

C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD 10-08 -20230 9:28

AlContestarCiteEsteNo.: 20 23EE0 132668 Fol:9Anex :0FA:0

ORIGEN 80112-OF ICINAJU RIDICA/IS DUARJAVIERTOBORODRIGUEZ

DESTINO ORFELINAPLATACAMARGO ASUNTORESPUESTA2023ER0112042

80112OBS 2023EE0132668 Bogota D.C. Senora

ORFELINA PLATA CAMARGO

orfap368@gmail.com Ciudad Referencia: Radicado 2023ER0112042 del 26 de junio de 2023.

Tema: CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - PATRIMONIO AUTONOMO.

CONTROL FISCAL Respetada senora Orfelina: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes En su comunicacion, plantea la siguiente consulta: “1. ^Los recursos publicos que una sociedad de economia mixta del orden nacional con capital mayoritariamente publico transfiere a un PATRIMONIO AUTONOMO administrado por una Sociedad Fiduciaria privada en virtud de un contrato de fiducia mercantil regulado por el Derecho Privado dejan de ser publicos cuando ingresan a la masa de bienes del PATRIMONIO AUTONOMO o siguen siendo publicos hasta que sea ejecutados por la sociedad fiduciaria? 2. ^Los recursos publicos que una sociedad de economia mixta con capital

mayoritariamente publico transfiere en PATRIMONIO AUTONOMO administrado por una Sociedad Fiduciaria privada en virtud de un contrato de fiducia mercantil regulado por el Derecho Privado dejan de ser publicos cuando ingresan a la masa de bienes del PATRIMONIO AUTONOMO y por ende al ingresar a una fiducia privada deben tenerse como dineros de la 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 sociedad fiduciaria en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTONOMO? 3. ^La sociedad fiduciaria privada que administra el Patrimonio Autonomo con recursos girados por una sociedad de economia mixta del orden nacional con capital mayoritariamente publico tiene la calidad de gestor fiscal y por ende es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contralorla General de la Nacion? 4. ^Los recursos de un PATRIMONIO AUTONOMO constituido entre una sociedad de economia mixta del orden nacional con capital mayoritariamente publico y una persona juridica de Derecho Privado son de naturaleza publica o privada? 5. ^Para los fines del articulo 267 de la Constitucion como se vigila y controla

por parte de la Contraloria General de la Republica el buen uso de los recursos publicos que una sociedad de economia mixta del orden nacional con capital mayoritariamente publico transfiere a un PATRIMONIO AUTONOMO administrado por una empresa fiduciaria de naturaleza privada, es decir, el sujeto vigilado es la entidad publica o la sociedad fiduciaria o ambos?

6. Para los fines del articulo 267 de la Constitucion el objeto del control y vigilancia fiscal es el contrato de fiducia mercantil celebrado entre una sociedad de economia mixta del orden nacional con capital mayoritariamente publico y una empresa fiduciaria de naturaleza privada o es la gestion del PATRIMONIO AUTONOMO lo que vigila la Contraloria General de la Republica? 7. ^Para los efectos de la responsabilidad de encontrarse dafio patrimonial en la mala gestion de los recursos del PATRIMONIO AUTONOMO es responsable fiscal la Sociedad Fiduciaria privada o su representante legal o ambos?” (Sic)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. 2 Art. 28 del Cddigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

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3 For lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretation y aplicacion de las disposiciones legates relativas al campo de actuation de la Contraloria General, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le seen formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo solicited'7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado en multiples ocasiones respecto a la naturaleza

publica de los recursos transferidos a los patrimonies autonomos, su naturaleza juridica y ejercicio del control fiscal, entre otros en los conceptos CGR-OJ-0070-2018, CGR-OJ-034-2019, CGR-OJ-0012-2020, CGR-OJ-0080-2022 CGR-OJ-045-2022, los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica.

4. Consideraciones juridicas Problema juridico: Corresponde a los interrogantes planteados por la peticionaria. 4.1 Fiducia mercantil Por disposicion del legislador las normas que rigen el contrato de fiducia mercantil se encuentran en los articulos 1226 y siguientes del Codigo de Comercio. Puntualmente, 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 en el articulo 1226 se brinda una definicion de este contrato y es entendido como “un negocio juridico en virtud del cue! una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. (...) ” Sobre este tipo contractual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado: “Dentro de este marco, el contrato de fiducia mercantil conlleva la transferencia real y efectiva de uno o mas bienes; la realizacion de un encargo (de administracion o enajenacion); la determinacion de una finalidad establecida por el constituyente y la remuneracion del fiduciario9.”10 En ese mismo concepto el alto tribunal y citando la Sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicacion numero: 0500123-33-000-2015-01345-01(23272), de la Seccion Cuarta, recordo las caracteristicas del contrato de fiducia mercantil, a saber: El contrato de fiducia mercantil tiene las siguientes caracteristicas11: i) Se trata de un negocio juridico que permite la consecucion de multiples propositos, lo que ha llevado a la jurisprudencia a denominarlo un negocio juridico «dinamico» o «elastico». Asi, la Corte Suprema de Justicia ha

sehalado: Por su importancia en el sub lite, conviene sehalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio juridico dinamico, amen que “elastico”, en la medida en que puede servir para multiples propositos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversion, inmobiliaria, de administracion en garantia, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio juridico dueho de una propia y singular fisonomia, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandate, la estipulacion para otro, 9 “Asi, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: «De la regulacion legal colombiana y, en particular de su definicion normativa, comporta el negocio juridico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o mas bienes, el encargo de gestion reflejado en su administracion o enajenacion, la finalidad determinada en interes del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneracion del fiduciario (articulos 1226 y 1237 Codigo de Comercio)». Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicacion numero: 11001-3103-036-1999-0145801.” 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacion interna: 110010306000202200066 00 del 30 de junio de

2022. M.P £dgar Gonzalez Lopez. 11 “Asi, el Consejo de Estado ha indicado: Como se ve, el fideicomiso opera dentro un modelo tripartita, en el que el constituyente,

fiduciante o fideicomitente, entrega al fiduciario los bienes muebles o inmuebles de su propiedad, para constituir el patrimonio autonomo de que trata el articulo 1233 del C de Co; el fiduciario recibe la propiedad mientras se verifica el cumplimiento de la condicion con cargo a restituirla al fideicomisario; y el fideicomisario personifica a aquel a cuyo favor debe realizarse la restitucion, al momento de cumplirse la condicion o el termino del fideicomiso, de manera que mientras ello no ocurra solo le asistiria la expectativa de adquirir el fideicomiso. Si el beneficiario fideicomisario es el mismo constituyente, en el se mantiene la propiedad sobre los bienes entregados al fiduciario, mediante los llamados derechos fiduciarios (C de Co, art. 1238). Consejo De Estado. Seccion Cuarta. Sentencia del 17 de septiembre de 2020. Radicacion numero: 0500123-33-000-2015-01345-01(23272).” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 . PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 5 o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo senalo esta Sala (Sent, de noviembre de 2005; exp.: 03132-01)12. ii) Conlleva la participacion de tres intervinientes: a) el fiduciante o fideicomitente; b) el fiduciario13 y c) el fideicomisario o beneficiario:

1. El Fiduciante o Fideicomitente es aquella persona natural o juridica de

naturaleza publica o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestion determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello entregarle uno o mas bienes. Puede ser a la vez fideicomisario o beneficiario. Derivado de la celebracion del contrato de fiducia, el fideicomitente adquiere derechos fiduciaries, que son bienes inmateriales que representan la participacion de este en el patrimonio autonomo.

2. El Fiduciario, esto es, las sociedades fiduciarias, que corresponden a sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anonimas, sujetas a la inspeccion y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Reciben mandates de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad especifica, siendo a la vez asesoras de sus clientes y tienen derecho a una remuneracion por la labor encomendada.

3. El Fideicomisario o Beneficiario, es la persona natural o juridica, de naturaleza publica o privada, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida14. iii) El fiduciante o fideicomitente transfiere al fiduciario el derecho de dominio de un conjunto de bienes, de tal suerte que estos salen real y juridicamente del patrimonio del primero15. Frente al alcance de esta transferencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: 12 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2006. Exp. 05001-3103-012-1999-100001. Por su parte, la doctrina ha indicado: La fiducia mercantil es flexible. Se adapta de manera muy facil a muy variadas y

complejas circunstancias. Y lo hace porque constituye un esquema elastico para realizar negocios y obtener resultados. Como se ha dicho repetidamente por la doctrina, la fiducia abre un amplio espacio a la imaginacion al permitir combinar un numero limitado de bienes y finalidades legitimas. Como, de suyo, puede concebirse como un recipiente al que cada cual puede ponerle un contenido, las posibilidades son todas. Basta en efecto, transferir un bien -cualquier biencon el proposito de obtener una finalidad-cualquier finalidad legitima para llenar ese continente con un contenido. Por ello hemos dicho como recurso nemotecnico que, ante todo, la fiducia es un mecanismo instrumental que “no es si nada pero que sirve para hacer mucho. Rodriguez Azuero, ob. cit, p. 136.” 13 “La Corte Suprema de Justicia indico: Por otra parte, el legislador, consciente del entramado factico y juridico que supone el agenciamiento de esta particular tipologia negocial y de la pluralidad de contratos que pueden surgir a partir de su constitucion, propugno por exigir la calificacion profesional de quienes pretendan participar en esas actividades como fiduciaries, restringiendola a los establecimientos de credito y a las sociedades de esa naturaleza que deben estar especialmente autorizados para el efecto por la Superintendencia Financiera (art. 1226 ib.). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2021. Exp. 05001 31 03 010 2014 01068 01.” 14 Consejo de Estado. Seccion Cuarta. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicacibn numero: 08001-23-33-001-2012-0023701(21292). 15 “La Seccion Primer del Consejo de Estado senalo: En esos terminos, la fiducia mercantil supone la transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad especifica y previamente determinada. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autonomo, pues los bienes: i) salen real y juridicamente del patrimonio del fideicomitente -titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantia general de los acreedores del fiduciario, sino que solo garantizan las obligaciones contraidas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) estan afectos al cumplimiento de las finalidades senaladas en el acto constitutive. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrative. Seccion Primera. Sentencia del 26 de junio de 2020. Radicacibn Numero: 50001-23-31-000-2010-00543-01.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cbdigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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6 A dicho respecto, en afan de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario “no recibe -ni se le transfiereun derecho real integral o a plenitud”, para si mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autonomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres.

En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario esta fuertemente limitada por su destinacion unica y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a estas y, con ella se Integra un patrimonio de afectacion o destinacion; [...]16. iv) Con los bienes transferidos se constituye un patrimonio autonomo17. v) La fiduciaria es la administradora y vocera del patrimonio autonomo. Dentro de este marco, la fiduciaria «tiene la «personeria» del patrimonio autonomo en todas las actuaciones para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente»18. En linea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha sehalado: Analogamente, el fiduciario en desarrollo del encargo de gestion adquiere la obligacion de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (articulos 1226 y 1234 Codigo de Comercio) sin convertirse en mandatario ni representante ordinario, tanto cuanto mas que en la celebracion de los actos, contratos y negocios juridicos, actua no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su caracter de vocero del patrimonio autonomo con poder dispositive del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en linea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y perdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones19. 16 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicacidn numero: 11001-3103-0361999-01458-01.” 17 "Asi, la Seccidn Cuarta del Consejo de Estado senalo: Del texto del contrato de fiducia, la Sala establece que se trata de un tipico contrato de fiducia mercantil, toda vez que el fideicomitente transfiere los bienes a la fiduciaria y se forma con ellos un patrimonio autonomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Esto signifies que no se puede confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso mismo, ni tampoco las obligaciones y los recursos de cada uno de los patrimonies autonomos por el simple hecho de que la fiduciaria sea su administradora y vocera, pues se trata de entes o sujetos distintos, con patrimonio y objetos tambien diferentes. Consejo de Estado. Seccion Cuarta. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicacidn numero: 25000-23-37-000-2012-00328-00(20611). En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina al afirmar: «La fiducia es un contrato tipico, principal y especial cuyos elementos esenciales son la transferencia o tradicidn real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectacion del patrimonio autonomo, que con tal transferencia se produce, a una finalidad especifica». Rengifo Garcia, Ernesto. La fiducia mercantil y publics en Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2012, p. 73.” 18 “Consejo de Estado. Seccidn Cuarta. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicacidn numero: 08001-23-33-001-2012-0023701(21292).”

19 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Exp. 110013103-036-1999-01458-01." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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7 (...) vi) Los bienes que constituyen el patrimonio autonomo deben utilizarse para la satisfaccion de una finalidad especifica, ya sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. vii) El patrimonio autonomo no corresponde a una persona natural, juridica o sociedad de hecho20. viii) Asimismo, por expreso mandate legal, los bienes que integran el patrimonio autonomo no hacen parte del patrimonio de la fiduciaria no integran la garantia general de sus acreedores y unicamente garantizan las obligaciones contraidas para el cumplimiento de la finalidad perseguida (...) ix) Como consecuencia de la celebracion del contrato de fiducia, el fideicomitente adquiere derechos fiduciaries, entendidos estos como «bienes inmateriales que representan la participacion de este en el patrimonio autonomo»”. Ahora bien, una vez analizado el contrato de fiducia mercantil y la consecuente creacion de un patrimonio autonomo destinado para el cumplimiento del objeto del contrato, es importante precisar la condicion de recurso publico de los dineros transferidos por el fiduciante al fiduciario. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, es claro que, en la fiducia mercantil, al fiduciario, sin perjuicio de las

obligaciones contenidas en el acto constitutive, le asisten de acuerdo con lo establecido en el articulo 1234 del Codigo de Comercio tambien las siguientes: “1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecucion de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisites previstos en el acto constitutive, salvo que se le haya permitido obrar del modo que mas conveniente le parezea; 4) llevar la personeria para la proteccion y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aim del mismo constituyente; 20 “«Como se observe, los patrimonios autonomos no pueden calificarse como personas naturales, juridicas o sociedades de hecho. Actuan a traves de la sociedad fiduciaria, como vocera y administradora». Consejo de Estado. Seccion Cuarta. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicacion numero: 08001-23-33-001-2012-00237-01(21292)." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 8 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutive, cuando asi lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citara previamente al

fiduciante y a! beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposicion que realice sera siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinacion contraria del acto constitutive; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutive o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestion al beneficiario cada seis meses.” 4.2 Contrato de Fiducia Publica y Contrato de Fiducia Mercantil-diferencias El articulo 32 de la Ley 80 de 1993, define la fiducia publica en los siguientes terminos: “ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos juridicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomia de la voluntad, asi como los que, a titulo enunciativo, se definen a continuacion: (...) Encargos Fiduciaries y Fiducia Publica. Los encargos fiduciaries que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendran por objeto la administracion o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del articulo 25 de esta ley. Los encargos fiduciaries y los contratos de fiducia publica solo podran celebrarse por las entidades estatales con estricta sujecion a lo dispuesto en el presente

estatuto, unicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningun caso las entidades publicas fideicomitentes podran delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicacion de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia publica, ni pactar su remuneracion con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciaries y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgacion de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuaran vigentes en los terminos convenidos con las sociedades fiduciarias. <lnciso modificado por el articulo 25 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La seleccion de las sociedades fiduciarias a contratar, sea publica o privada, se hara con rigurosa observancia del procedimiento de licitacion o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesoreria de las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 9 entidades estatales, se podran invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitacion publica. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia publica o encargo fiduciario cumpliran estrictamente con las normas previstas en este estatuto, asi como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoria y de control a las cuales este sujeta la

entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspeccion y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloria General de la Republica y las Contralorias Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administracion de los recursos publicos por tales sociedades, las entidades estatales ejerceran un control sobre la actuacion de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitucion Politica y las normas vigentes sobre la materia. La fiducia que se autoriza para el sector publico en esta ley, nunca implicara transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituira patrimonio autonomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia publica le seran aplicables las normas del Codigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podra celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravencion del articulo 355 de la Constitucion Politica. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente debera repetir contra la persona, natural o juridica, adjudicataria del respective contrato. PARAGRAFO 1o. <Paragrafo modificado por el articulo 15 de la Ley 1150 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Credito, las companias de seguros y las demas entidades financieras de caracter estatal, no estaran sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica y se regiran por

las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se sometera a lo dispuesto en el articulo 13 de la presente ley.” La Corte Constitucional, plantea la diferencia entre fiducia pubica y fiducia mercantil asi: “Es pertinente destacar que el contrato de fiducia mercantil difiere del de fiducia publica. La figura de la fiducia publica, que es diferente de la sociedad fiduciaria publica, se encuentra contemplada en el numeral 5° del articulo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual senala, entre otras cosas que: “[l]os encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendran por objeto la administracion o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraIoria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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10 En relacion con ello, esta Corporacion a traves de la sentencia C-086 de 1995116] estimo que aunque el Estatuto General de la Contratacion Publica creo un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia publica", se puede entender que este “(...) no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Codigo de Comercio y en las disposlciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autonomo e independiente, mas parecido

a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitucion de un patrimonio autonomo), al que le seran aplicables las normas del Codigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Asi mismo como se dijo, esta Corporacion en la sentencia C-244 de 2011Izzlrevis6 la constitucionalidad del Decreto 4832 de 2010 y lo declaro exequible bajo el entendido de que la facultad del Fondo Nacional de Vivienda para celebrar contratos fiduciarios seria hasta el ano 2014^. Para arribar a dicha decision, la Corte primero se refirio a la naturaleza y finalidad del contrato de fiducia mercantil. En este sentido, adujo que este era un contrato utilizado por la administracion publica para cumplir los fines constitucionales previstos en el articulo 2° Superior. Asi, se refirio brevemente a la Ley 222 de 1983 com