CGR - Concepto 131 de 2023

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPIJBLICA

131

CGR-OJ- -2023

AC l o Cn otr na telo sr ti aa r G Ce itn ee r Ea sl t eri e Nl oa .:R 2e 0p 2u 3b Eli Eca 0 1:: 4S 9G 27D 20 F5 o-0 l:59 - A2 n0 e2 x3 :01 1 F: A43 :0

ORIGEN 80112O FICINA JURfDICA /ISDUARJAVIERTOGORODRIGUEZ DESTINO JORGESTIVE N NARANJORO A ASUNTOCONCERTOENRESPUE5TAALRADICADO2023ER0134389

80112OBS 2023EE0149272 Bogota D.C •j Senor

JORGE STIVEN NARANJO ROA

Oficial de Cumplimiento oficial.cumplimiento@americanlogisticsa.com Radicado: 2023ER0134389 del 31 de julio de 2023.

Asunto: SERVIDORES PUBLICOS. - INCOMPATIBILIDADES PARA

LABORAR EN EL SECTOR PRIVADO.

Respetado senor Naranjo: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referenda, la cual responde a continuacion:

1. Antecedentes Indica en su comunicacion que tiene dudas respecto a si existe alguna incompatibilidad para que un funcionario active de una Contraloria Territorial se desempene a la vez en cargos de entidades privadas, particularmente como revisor fiscal.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica

Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion1 ni tienen el caracter de fuente normative y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artfculo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia 0

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretation y aplicacion de las disposiciones legates relativas al campo de actuation de la Contralorla General'2, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contralorla General1'3 y las presentadas por la ciudadanla respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contralorla General de la Republica"4. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contralorla General de la Republica en la correcta aplicacion de

las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"5 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion jundica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad solo la tienen las posiciones jundicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado en multiples ocasiones sobre las inhabilidades e incompatibilidades, entre otros en los conceptos CGR-OJ-0046-2018 y CGR-OJ2014EE0101225, los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica.

4. Consideraciones juridicas Problema juridico: ^Un servidor publico de una Contraloria puede desempehar funciones en el sector privado como revisor fiscal? 4.2 Inhabilidades e incompatibilidades de los servidores publicos - concepto La Constitucion en el articulo 123 indica que: 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

7 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 3 “Son servidores publicos los miembros de las corporaciones publicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores publicos estan ai servicio del Estado y de la comunidad; ejerceran sus funciones en la forma prevista por la Constitucion, la ley y el reglamento. La ley determinara el regimen aplicable a los particulares que temporalmente desempenen funciones publicas y regulara su ejercicio.” Una inhabilidad, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia, es una situacion previa al nombramiento o eleccion que impide que una persona sea designada o elegida. Las incompatibilidades por su parte implican la restriccion para el ejercicio de ciertas actividades en el ejercicio del cargo. Al respecto la Corte Constitucional ha indicado: “Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitucion o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo publico (...) y tienen como objetivo primordial lograr la moralizacion,

idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya estan desempenando empleos publicos, en tanto que las incompatibilidades consisten en una prohibicion dirigida al titular de una funcion publica a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultaneamente, las competencias propias de la funcion que desempeha y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interes superior que puede verse afectado por una indebida acumulacion de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”8 4.3 Concepto del Departamento Administrative de la Funcion Publica Le corresponde al Departamento Administrative de la Funcion Publica en virtud de lo establecido en el Decreto 430 de 2016 y demas normas relativas a la competencia, realizar la interpretacion general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo publico y la administracion de personal. Sobre este particular, nos permitimos resaltar algunos de los apartes del Concepto 133631 de 2021 que sirven como lineamientos para responder a la pregunta planteada: "Asi las cosas, solo es dable realizar una interpretacion general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, la Constitucion Politica establece: ARTICULO 127. Los servidores publicos no podran celebrar. por si o por interpuesta persona, o en representacion de otro, contrato alguno con Corte Constitucional, Sentencia C 903 de 2008. M.P Jaime Araujo Renteria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 entidades publicas o con personas privadas que manejen o administren recursos publicos, salvo las excepciones legates. ‘ARTICULO 128. Nadie podra desempenar simultaneamente mas de un empleo publico ni recibir mas de una asignacion que orovenga del tesoro publico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiendese por tesoro publico el de la Nacidn, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. ” De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores publicos no podran celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representacion de otro, contrato alguno con entidades publicas o con personas privadas que manejen o administren recursos publicos, salvo las excepciones legales. Por su parte, de acuerdo al numeral 22 del articulo 35 de la Ley 734 de 2002, a todo servidor publico le esta prohibido prestar a titulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representacion o asesoria en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el termino de dos (2) anos despues de la dejacion del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporacion en la cual presto sus servicios, y para la prestacion de servicios de asistencia, representacion o asesoria a quienes estuvieron sujetos a la inspeccion, vigilancia, control o regulacion de la entidad, corporacion u organismos al que se haya estado vinculado. Al referirse la norma a la prohibicion indefinida en el tiempo de prestar a titulo

particular unos servicios de asistencia, representacion o asesoria respecto de los asuntos concretes de los cuales conocio en ejercicio de sus funciones, puede considerarse que la prohibicion de realizar estas actividades se enmarca en el ejercicio privado de una profesion, actividad o funcion, que por su naturaleza o alcance puedan generar afectacion a la funcion publica. En ese sentido, esta prohibicion pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la informacion especial y del conocimiento que en razon de sus funciones tiene el servidor publico y que la funcion publica sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de informacion a la que se tuvo acceso por razon de la calidad de servidor publico, atentando de esta forma contra la etica y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios publicos. Ahora bien, con respecto a la naturaleza juridica del contador publico y las incompatibilidades en el ejercicio de la profesion, la Ley 43 de 1990, “por la cual Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUDLICA 5 se adiciona la ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesion de contador publico y se dictan otras disposiciones”, senala: ARTICULCM0 Del Contador Publico. Se entiende por Contador Publico la persona natural que. mediante la inscripcion que acredite su competencia profesional en los terminos de la presente Ley, esta facultada para darfe publica

de hechos propios del ambito de su profesion. dictaminar sobre estados financieros, v realizar las demas actividades relacionadas con la ciencia contable en general. La relacion de dependencia laboral inhabilita al Contador para dar fe publica sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los Contadores Publicos que presten sus servicios a sociedades que no esten obligadas, por la ley o por estatutos, a tener revisor fiscal. ARTICULO 2° De las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organizacion, revision v control de contabilidades, certificaciones v dictamenes sobre estados financieros. certificaciones que se expidan con fundamentos en los libros de contabilidad. revisoria fiscal prestacion de servicios de auditoria, asi como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la funcion profesional del Contador Publico, tales como: la asesorla tributaria, la asesoria gerencial, en aspectos contables y similares. ARTICULO 38. El Contador Publico es auxiliar de la justicia en los casos que senala la ley, como perito expresamente designado para ello. Tambien en esta condicion el Contador Publico cumplira su deber teniendo en cuenta las altas miras de su profesion, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la busqueda de la verdad en forma totalmente objetiva. ARTICULO 39. El Contador Publico tiene derecho a recibir remuneracion por su trabajo v por el que eiecutan las personas baio su supervision v responsabilidad. Dicha remuneracion constituye su medio normal de subsistencia y de contraprestacion para el personal a su servicio.

ARTICULO 46. Siendo la retribucion economica de los servicios profesionales un derecho, el Contador Publico fijara sus honorarios de conformidad con su capacidad cientifica y/o tecnica y en relacion con la importancia y circunstancias en cada uno de los casos que le corresponda cumplir, pero siempre previo acuerdo por escrito entre el Contador Publico y el usuario. ARTICULO 47. Cuando un Contador Publico hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podra recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 prohibicion se extiende por el termino de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retire del cargo. ARTICULO 48. El Contador Publico no podra prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jundicas a quienes haya auditado o controlado en su caracter de funcionario publico o de Revisor Fiscal. Esta prohibicion se extiende por el termino de un aho contado a partir de la fecha de su retiro del cargo. ARTICULO 49. El Contador Publico que ejerza cualquiera de las funciones descritas en el articulo anterior, rehusara recomendar a las personas con las cuales hubiere intervenido, y no influira para procurar que el caso sea resuelto favorablemente o desfavorablemente. Igualmente no podra aceptar dadivas,

gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones. ARTICULO 50. Cuando un Contador Publico sea requerido para actuar como auditor externo, Revisor Fiscal, interventor de cuentas o arbitro en controversia de orden contable, se abstendra de aceptar tal desiqnacion si tiene, con alquna de las partes, parentesco dentro del cuarto qrado de consanquinidad, primero civil, sequndo de afinidad o si median vinculos economicos, amistad intima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u obietividad a sus conceptos o actuaciones. ARTICULO 51. Cuando un Contador Publico haya actuado como empleado de una sociedad rehusara aceptar cargos o funciones de auditor externo o Revisor Fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria v/o filiales por lo menos durante seis (6) meses despues de haber cesado en sus funciones...” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En virtud de lo anterior, el Contador Publico es una persona natural que, mediante la inscripcion que acredite su competencia profesional en los terminos de la presente Ley, esta facultada para dar fe publica de hechos propios del ambito de su profesion, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demas actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Los articulos 47, 48 y 49 de la Ley 43 de 1990 hacen referencia a la prohibicion de ejercer la profesion de contador publico en casos en los cuales se haya tenido una relacion directa previa y particular con las personas naturales o juridicas frente a las cuales haya actuado en un asunto concrete en su calidad

de funcionario publico. Por su parte, los articulos 50 y 51 de la mencionada ley establece que cuando un contador Publico sea requerido para actuar como auditor externo, Revisor Fiscal, interventor de cuentas o arbitro en controversia de orden contable, se abstendra de aceptar tal designacion si tiene, con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vinculos economicos, amistad intima o Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 7 enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones. Asi mismo, cuando un Contador Publico haya actuado como empleado de una sociedad rehusara aceptar cargos o funciones de auditor externo o Revisor Fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses despues de haber cesado en sus funciones. En ese sentido, el Contador Publico no podra prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o juridicas a quienes haya auditado o controlado en su caracter de funcionario publico o de Revisor Fiscal, asi como tampoco podra ser Revisor Fiscal si como contador publico actuo o presto sus servicios en la misma empresa o en filiales dentro de los 6 meses de haber cesado en sus funciones. Adicionalmente es importante mencionar que el Decreto 410 de 1971 - Codigo de Comercio Colombiano, establece:

‘‘Art. 205. Inhabilidades del Revisor Fiscal. No podran ser revisores fiscales:

1. Quienes seen asociados de la misma compariia o de alguna de sus subordinadas, ni en estas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz;

2. Quienes esten ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores v funcionarios directivos. el cajero auditor o contador de la misma sociedad, y

3. Quienes desempenen en la misma compahia o en sus subordinadas cualquier otro cargo.

Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podra desempehar en la misma sociedad ni en sus subordinadas ninpun otro cargo durante el periodo respectivo. (Destacado fuera del texto) De acuerdo al Codigo de Comercio Colombiano, no podran ser Revisores fiscales quienes sean asociados de la misma compania o de alguna de sus subordinadas, ni en estas; quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz; quienes esten ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor o contador de la misma sociedad, y quienes desempenen en la misma compahia o en sus subordinadas cualquier otro cargo. Asi las cosas, dado que la Ley 43 de 1990 no contiene ningun precepto que prohiba a los contadores publicos que ostenten la calidad de empleados Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 8 publicos ejercer la profesion de manera independiente, puede inferirse que no se ha establecido taxativamente como causal de inhabilidad o incompatibilidad el ejercicio simultaneo de la contadurla publica en el sector privado con un cargo publico. Sin embargo, si se previo como inhabilidad e incompatibilidad para ser Revisor Fiscal ser asociados, empleados, o estar ligados por parentesco o matrimonio con los consocios, con los administradores y funcionarios directives, con el cajero auditor o contador de la misma sociedad o en sus subordinadas o filiales. Por otro lado, sera necesario atender lo dispuesto en la Ley 734.de 2002,11por la cual se expide el Codigo Disciplinario Unico”, quesehala: “ARTICULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidorpublico: (...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabaio al desempeno de las funciones encomendadas. salvo las excepciones /ega/es.” (Subrayas fuera del texto) De acuerdo a lo anteriormente indicado, todo servidor publico tiene la obligacion de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeno de las funciones encomendadas; asi mismo, no debera prestar a tltulo particular, servicios de asistencia o asesoria en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde preste sus servicios.

En dicho sentido, si bien no se cuenta con prohibicion legal para que el contador publico ejerza su profesion en el sector privado o con particulares, se debe recordar que en virtud del marco normative de los contadores publicos, para ser revisor fiscal existen una serie de incompatibilidades relacionadas con la

empresa a la cual se postulara, esto es en razon de ser asociados de la misma compahla o de alguna de sus subordinadas, o de tener parentesco con sus asociados o de ser empleado de la sociedad matriz. Asi las cosas, una vez adelantada la revision a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores publicos, en criterio de esta Direccion Juridica, no hay impedimento para que un empleado publico pueda ejercer su profesion de contador y desempeharse como Revisor fiscal, siempre y cuando no incurra en las inhabilidades e incompatibilidades sehaladas en precedencia y siempre y cuando, las funciones a realizar como contador publico no impliquen recibir doble asignacion del erario publico o que al prestar sus servicios profesionales no incurra en la prohibicion para celebrar contratos por si o por interpuesta persona, o en representacion de otro, con entidades publicas o con personas privadas que manejen o administren recursos publicos (articulo 127 y 128 constitucional) y que dichas actividades sean realizadas por fuera de la jornada laboral. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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9 En caso contrario se violaria el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeno de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado publico; ademas no debera prestar a tltulo particular servicios de asistencia o asesorla en asuntos relacionados con

las funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora.” Es importante anotar que lo dispuesto en el #11 del articulo 34 de la Ley 734 de 2002, esta contenido en el numeral 12 del articulo 38 de la Ley 1952 de 2019. Cabe precisar que, si bien se trata de un asunto sobre una contraloria territorial, en materia del manejo de su personal, no es viable que se emita concepto por parte de este ente de control al respecto. En vista de lo anterior, se considera procedente remitir su consulta al Departamento Administrative de la Funcion Publica para que en el marco de sus competencias se pronuncie sobre el asunto. Al hilo de lo expuesto, por no ser el asunto objeto de consulta relacionado con las funciones atribuidas por el articulo 267 de la Constitucion Polltica a la Contraloria General de la Republica, su peticion sera remitida al Departamento Administrative de la Funcion Publica. Cordialment

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director ®ficina Juridica

Proyecto: Camilo Correa Ortiz

Revise: Lucenith Munoz Arenas

Radicado: 2023ER0134389

TRD. 80112-033 - Conceptos Juridicos. Conceptos Juridicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia