CGR - Concepto 146 de 2023

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) 14 6 Contraloria General de la Republica SGD 26-09-2023 14:16 CGR—OJ- - 2023 Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0165154 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 801 12 OFICINAJURÍDICA/ ISDUARJAVIER TOBORO DRIGUEZ

DESTINO LAURA MARIA LOZANO TOVAR /CONTRALORIA DE PARTAMENTAL DE HUIUA//

ASUNTO CONCEPTO 2023ER0146138

OBS (cid:9) 80112 — 2023EE0165154 Hl 1111 111111111 11 1 111111 11 111 111 1111 111111111 Bogotá D C., Señora LAURA MARÍA LOZANO TOVAR Auxiliar administrativa Contraloría General del Huila responsabilidadfiscal@contraloriahuila.gov.co Neiva - Huila Referencia: Radicado externo 2023ER0146138 del 15 de agosto de 2023.

Tema:(cid:9) DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO — PROHIBICIÓN DE

RECEPCIONES, FIESTAS, AGASAJOS O CONMEMORACIONES.

Respetada señora Laura: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencias, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Indica la peticionaria en su oficio que en el marco de la indagación preliminar 016 — 2023 que adelanta la Contraloría del Huila, requieren por parte de la Contraloría

General de la República para que obre como prueba dentro del expediente "las directrices vinculantes que conlleven a orientar los criterios decisorios que deben adoptar las Contralorías Territoriales para determinar si se genera detrimento fiscal o no, cuando se destinan recursos públicos por parte de un ente territorial, para adquisición de desayunos, almuerzos, cena, refrigerios, hidratación y similares, logística y actos florales para atender personalidades del orden municipal, departamental y nacional y para reuniones que adelanta el ente territorial para la estructuración de su Plan de Desarrollo" (SIC).

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto a la responsabilidad fiscal y particularmente sobre el daño fiscal y sus elementos, entre otros, en los

conceptos CGR-OJ-076-2021 del 26 de abril de 2022, CGR-OJ-156-2020 del 09 de octubre de 2020, CGR-OJ-010-2023 y CGR-OJ-078-2023, los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones jurídicas Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 2 1755 de 2015.

Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43. numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA Problema jurídico: Se tomará como problema jurídico el mismo planteado en la consulta.

¿Se genera detrimento fiscal cuando se destinan recursos públicos por parte de un ente territorial, para adquisición de desayunos, almuerzos, cena, refrigerios, hidratación y similares, logística y actos florales para atender personalidades del orden municipal, departamental y nacional y para reuniones que adelanta el ente territorial para la estructuración de su Plan de Desarrollo? Es importante, previo a resolver el problema jurídico planteado, recordar que la función consultiva de la Oficina Jurídica como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes. Por lo anterior, esta Oficina se abstiene de resolver consultas respecto a casos concretos y solo lo hace en asuntos planteados de forma general. En ese sentido, es claro que esta Oficina a través de sus pronunciamientos no ofrece soluciones a casos particulares, puesto que esta labor recae sobre los funcionarios competentes. 4.1 Decreto 1068 de 2015 — prohibición de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones. El presidente de la República a través del Decreto 1068 de 2015, que compiló el Decreto 26 de 1998, en el título 4 proscribió una serie de medidas tendientes a garantizar la austeridad en el gasto público para los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. Particularmente, sobre el campo de aplicación, las medidas aplicables para las entidades territoriales y la prohibición de recepciones y demás, dispuso: "Artículo 2.8.4.1.1. Campo de aplicación. Se sujetan a la regulación de este título, salvo en

lo expresamente aquí exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. (Art. 1 Decreto 1737 de 1998) Artículo 2.8.4.1.2. Medidas para las entidades territoriales. Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998) (. .) Artículo 2.8.4.6.3. Celebración de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones. Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público. Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y los gastos para reuniones protocolarias Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional, lo mismo que aquellas conmemoraciones de aniversarios de creación o fundación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional cuyo significado, en criterio del Departamento Administrativo de laPresidencia de la República, revista particular importancia para la historia del país. (Art. 12 Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 6° del Decreto 2209 de 1998,

modificado por el art. 2 del Decreto 2445 de 2000)" Por su parte la Ley 80 de 1993 respecto a contratos celebrados contra expresa prohibición legal prescribió: "ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1 o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley." 4.2 El daño como elemento de la responsabilidad fiscal 4.2.1 La responsabilidad fiscal La responsabilidad fiscal puede ser declarada, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, cuando un servidor público o un particular que en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión a ella, cause por acción o por omisión de forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado9. Su declaratoria debe realizarse a través de un proceso cuya naturaleza es netamente administrativa y la decisión es susceptible de ser impugnada a través de la jurisdicción

de lo contencioso administrativo10. Su carácter es netamente patrimonial y subjetivo porque busca determinar si el imputado obró con dolo o culpa grave, y su objeto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de g Artículo 1° Ley 610 del 2000. Ver Sentencia C 840 de 2001 en concordancia con el artículo 59 de la Ley 610 del 2000. 10 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 2011, es resarcir "los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal". Para que un gestor fiscal pueda ser declarado como responsable fiscal es indispensable que concurran los elementos contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 del 2000, a saber: a) Una conducta que puede ser dolosa o gravemente culposa (criterio normativo de imputación subjetivo). b) Un daño al patrimonio del Estado. c) Nexo causal entre el daño y la actividad del agente". Es entonces condición indispensable para que se aperture un Proceso de Responsabilidad Fiscal existencia previa de un daño patrimonial al Estado. El daño al patrimonio es la habilitación jurídica que ha dado el legislador a las contralorías para que estas puedan inquirir a una persona. A partir de la existencia de un daño se pretende procesalmente establecer quien o

quienes son los responsables, para de allí, resarcir el deterioro ocasionado. Ahora, la conducta que se evalúa es la gestión fiscal, sobre un comportamiento tipo que ha ilustrado el legislador en el artículo 63 del Código Civil bajo la figura del manejo de los negocios. El manejo de los negocios ha de entenderse como el ejercicio de la gestión fiscal, sobre ella habrá de valorarse la conducta desplegada por el servidor público o el particular. El legislador ha tomado como criterio subjetivo de la responsabilidad la culpa contractual, seguramente teniendo en cuenta, que los sujetos responsables del manejo de recursos del Estado siempre tienen determinado un catálogo de comportamiento, señalado en su manual de funciones - cuando se trate de relación legal o reglamentaria —, o en las cláusulas del contrato — cuando se trate de un vínculo contractual. El patrimonio del Estado es el bien jurídico que se tutela con este tipo de responsabilidad. El contenido del concepto de patrimonio del Estado va mucho más allá del concepto de tesoro público. Igualmente, es necesario aclarar que el concepto de patrimonio del Estado difiere del concepto privado de patrimonio en cuanto tienen características y fines diversos. "El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e inmuebles; materiales e inmateriales; y esto se hace más difícil, en la medida en que el derecho extiende progresivamente su protección a nuevos bienes; por ejemplo, al patrimonio cultural, al patrimonio arqueológico, al patrimonio genético, al patrimonio ecológico, el derecho al paisaje, etc., etc. Precisamente porque se trata de distintos aspectos del patrimonio del Estado

y de diversas lesiones del mismo". 12 Siempre que se presente uno de los hechos contenidos en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida de los bienes o 11 Concepto CGR-OJ-076-2021 Contraloría General de la República. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-064 de 2003. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, esto es, se ocasione un daño al patrimonio del Estado, es imperativo iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. De otra parte, el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 ordena: "Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal". En consecuencia de lo anterior se tiene que, por principio general, cuando exista un daño patrimonial al Estado debe iniciarse Proceso de Responsabilidad Fiscal. 4.2.2 El daño La piedra angular de la responsabilidad fiscal es la lesión al patrimonio del Estado (daño), que recae sobre los bienes o recursos públicos, o sus intereses patrimoniales, causada por un particular o por un servidor público gestor fiscal"; sin daño la conducta

no se considera como fiscal y por lo tanto, puede derivar en otro tipo de responsabilidad o ser atípica. La Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, define el daño como "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 200714. Sobre el artículo 6° de la Ley 610 del 2000, la Corte Constitucional indicó: "En el artículo 6°, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: "Ver sentencia C — 340 de 2007. 14 La Corte Constitucional mediante sentencia C-340 del 2007 declaró inexequible la expresión "uso indebido" como categoría

autónoma representativa de daño por considerar que "se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance. más allá de la distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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7 a. En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste puede ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en

menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa. Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." Por su parte, el Consejo de Estado ha definido el daño patrimonial público de la siguiente forma: "El daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración (...)"15 Entonces, el daño, desde la óptica de la responsabilidad fiscal, es la lesión que sufre el patrimonio económico del Estado a consecuencia del hecho que lo genera.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852), M.P. 15 Gustavo Aponte Santos, 15 de noviembre de 2007. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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8 En ese orden de ideas, solo se podrá establecer si la conducta descrita por el peticionario es constitutiva de detrimento patrimonial una vez se adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal16. En cada caso en particular deberá el operador jurídico analizar los elementos probatorios y determinar si procede la imputación de responsabilidad fiscal, en consecuencia, no es procedente en un caso abstracto señalar si existe o no, detrimento al patrimonio público.

5. Conclusiones 5.1 Por expresa disposición del artículo 2.8.4.6.3 del Decreto 1068 de 2015, "está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público", con las excepciones allí previstas. 5.2 El daño al patrimonio o a los intereses del Estado es uno de los elementos de la responsabilidad fiscal contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 del 2000, que debe ser determinado por el funcionario de conocimiento al momento de adelantar las actuaciones administrativas del proceso de responsabilidad fiscal o de la indagación preliminar.

Cordiaim

JAV(cid:9) OB UEZ

Director Sficina Jurídica

Proyectó: Camilo Correa Ortiz

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arena

Radicado: 2023ER0146138

TRD.(cid:9) 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 16 Artículo 1°. Definición. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia