CGR - Concepto 150 de 2023

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA AC l o Cn ot nra telo sr tai a r G Ce itn ee Era sl te li e Nola .: R 2e 0 p 2u 3b IElic 0a 1 0:: 1S 4G 54D F2 o9 l- :0 1 9 0-2 A0 n2 e3 x:01 0 F:0 A8 :0

ORIGEN 80112 OFICINAJU RlDICA/IS DUARJAVIERTOB OR ODR IGUEZ

DESTINO80081DE SPACHOGERENTEDEPARTAMENTALDEATLANTICO/JOSEMARIOOVALLE ROMERO Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! A OS BU SNTOCONGEPTO 2023IE0101454 80112150

CGR-OJde 2023

Bogota D.C •» Doctor

JOSE MARIO OVALLE ROMERO

Gerente Departamental Colegiado del Atlantico Contraloria General de la Republica Referenda: Respuesta a su consulta radicada con SIGEDOC 2023IE0084179

Asunto: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCALSENTENCIA C-209 DE 2023 DE LA CORTE CONSTITUCIONALMULTA A QUIENES NO DEVENGAN SALARIO Respetado Doctor: La Oficina Jurldica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio las comunicaciones1 citadas en la referenda, la cual procedemos a responder a

continuacion:

1. Antecedente Mediante el oficio de la referenda se formula la siguiente consulta sobre el Proceso Administrative Sancionatorio Fiscal: “1. ^Como establecer la sancion a imponer a un funcionario liquidador de

una entidad a quien en el ano 2018 se le fijaron honorarios definitives por el termino de duracion del proceso liquidatario, pero que aim en el ano 2023 no se ha culminado dicho proceso y tampoco se establecio la fecha de terminacion del mismo? Es importante indicar que, a diciembre del ano 2019, se le pagaron al liquidador el 40% de los honorarios fijados por la labor desempehada durante el proceso de liquidacion, unico porcentaje pagado hasta abril de 2023. 2. ^Contra quien debe dirigirse el procedimiento administrative sancionatorio cuando dentro de la vigencia siguiente al periodo a rendir hasta el plazo de vencimiento de la obligacion concurren como representantes legales de la entidad varies funcionarios? El interrogante surge debido a las siguientes situaciones que se han presentado en el tramite de algunas actuaciones: ’Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative. Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 1 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 2.1. Existencia de dos plazos de rendicion, un plazo inicial y la ampliacion del mismo. En el primero, una persona funge como representante legal y

no cumple dentro del termino establecido, y en la ampliacion del plazo, funge otra persona, que tampoco cumple dentro de este termino. Surge la inquietud: ^Debe iniciarse la actuacion administrativa sancionatoria contra los dos funcionarios? Si es asi, ^debe iniciarse por separado o en un mismo procedimiento? O por el contrario, ^debe iniciarse la actuacion administrativa sancionatoria solo contra la persona que fungia como representante legal de la entidad en el plazo final, es decir el correspondiente a la fecha de ampliacion del plazo inicial? 2.2. SIRECI - presentacion extemporanea de cuentas e informes. Al vencimiento de la fecha de presentacion fungia como representante legal una persona quien no la presento. Posteriormente, el nuevo representante legal la presenta extemporaneamente; solicitan el RASE y surge el interrogante: Habiendose rendido extemporaneamente, ^puede iniciarse la actuacion sancionatoria contra la primera persona que no la presento?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las

disposiciones legates relativas al campo de actuacion de la Contraloria General, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria Generaf'4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "/as consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art 43. numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPliOLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! para la vigilancia de la gestion fiscal y "asesorar jurldlcamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nlvel territorial y a los sujetos paslvos de vigilancia cuando estos lo soliciten''7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el artlculo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad

solo la tienen las posiciones jurldicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Con Memorando SIGEDOC 2023IE0070631 de fecha 14 de julio de 2023 esta Oficina se pronuncio sobre los efectos de la Sentencia C-209 de 2023 proferida por la Corte Constitucional, conforme al contenido del Comunicado de Prensa No.019 de junio 7 y 8 de 2023, impartiendo instrucciones al interior de la Contraloria General de la Republica. Memorando cuyos planteamientos se retomaran en lo pertinente.

De otra parte, en el marco del proceso sancionatorio fiscal adelantado por la Contraloria General de Republica regulado, entre otras normas, por los artlculos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, el paragrafo segundo del artlculo 114 de la Ley 1474 de 2011 y los artlculos 83 y 84 del Decreto Ley 403 de 2020, conforme a las reviviscencias normativas y exequibilidades declaradas en la Sentencia C-209 de 2023, tratandose de las sanciones del proceso administrative sancionatorio fiscal -PASFa personas que no reciben salario, se retomara lo planteado en el concepto CGR-OJ-129-2018 radicado con SIGEDOC 2018IE0067975 de fecha 07 de septiembre de 2018, antecedente doctrinal ubicado en el marco del PASF regulado por la Ley 42 de 1993, cuyos argumentos normativos seran retomados en lo pertinente, en razon de la relevancia que vuelven a adquirir.

4. Consideraciones Juridicas Respecto de las preguntas numero 2., 2.1. y 2.2. se contesta que la Oficina Juridica no emite conceptos jurldicos frente a situaciones particulares y concretas, maxime cuando mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del sehor Contralor General de la Republica y en el paragrafo del artlculo 3 de la Resolucion Organizacional No. 0789 de 2021, se determine que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada area.

En tal sentido las hipotesis planteadas en los puntos 2., 2.1. y 2.2 de la consulta conllevan a realizar suposiciones que no corresponde al instrumento de la consulta 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencies la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C.. Colombia Pagina 3 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! sino al analisis de las particularidades del case concreto sometido a conocimiento de

la Gerente Departamental Colegiado del Atlantico. Con todo, de forma general y abstracta se aprecia que en principio no debe haber concurrencia de representantes legales y que no es la Contralona General de la Republica sino la Entidad auditada la que debe certificar, a traves del director de la oficina de talento humane o quien haga sus veces, quien era el representante legal en la fecha que corresponda al vencimiento de la obligacion objeto del proceso administrative sancionatorio fiscal -PASF-. Asi mismo, respecto de la procedencia del PASF, en concepto CGR-OJ-180-2016 radicado SIGEDOC 2016IE0083708 se sehalo: “En cuanto a la viabilidad para adelantar un procedimiento administrative sancionatorio fiscal respecto de una entidad en proceso de liquidacion, ello es procedente si se dan los requisites para tal efecto, es decir, si no han reportado la informacion requerida o no lo han hecho en el termino indicado. Dicho en otras palabras, es procedente adelantar el procedimiento administrative sancionatorio fiscal a un sujeto de control fiscal, si se cuenta con los elementos de juicio para ello, de conformidad con lo establecido en la Ley 42 de 1993 y las normas reglamentarias expedidas por la CGR. Ahora bien, en cuanto al sujeto destinatario de la sancion, se indica igualmente que seria aquel que de acuerdo con los hechos, haya incumplido las obligaciones frente al organismo de control fiscal. Sobre el particular, es oportuno sehalar que de acuerdo con la prevision contenida en el articulo 101 de la Ley 42 de 1993 se predica que el sujeto sancionable debe ostentar dos condiciones, ser un servidor publico o particular y manejar fondos o bienes del Estado. Es decir, la norma exige que el sujeto active que incurre en la

conducta descrita en los articulos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, sea cualificado. Por lo tanto, el proceso administrativo sancionatorio tiene lugar por un hecho de incumplimiento de una obligacion que se cometio en ejercicio del cargo. Otra cosa es la imposicion de la sancion, la cual puede ser impuesta aun cuando el funcionario ya no ostente el cargo y siempre y cuando no haya operado el fenomeno de la caducidad. Asi por ejemplo, los alcaldes y gobernadores una vez culmina su gestion deben presentar un informe al dejar su cargo y si no cumplen con este deber legal, y no ha operado la caducidad. se puede iniciar el respective proceso administrativo sancionatorio e imponer la sancion a que haya lugar. La potestad administrativa sancionatoria, tal como ya se menciono, se encuentra dirigida a los sujetos de control de las contralorias, a los servidores publicos y a los particulares que se encuentren administrando recursos del nivel nacional y territorial. La informacion debe ser requerida a quien tiene la responsabilidad de otorgarla, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 4 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos /os recursos publicos iTiene Sentido! independientemente de que se encuentre nombrado en propiedad en el cargo o haya sido designado en encargo. Igualmente debe tenerse en cuenta que los titulares de esta responsabilidad en diversas circunstancias durante algunas actuaciones designan subalternos para atender las diligencias, sin embargo, tal situacion no

exonera de la obligacion que les asiste para suministrar la informacion requerida. De igual manera, no puede perderse de vista que si la persona implicada en la actualidad es un ex servidor publico, tal circunstancia no lo exonera de la respectiva indagacion por presunto incumplimiento en la presentacion de la informacion legal requerida, puesto que la sancion se da con ocasion del ejercicio del cargo, salvo que haya operado, se reitera, el fenomeno de la caducidad.” (Negrillas fuera de texto) Asi mismo, tratandose de la presentacion extemporanea de la informacion, en concepto CGR-OJ-149-2019, bajo SIGEDOC 2019IE0090902 de fecha 10 de octubre de 2019, se explico: Tara efectos de responder si opera la antijuridicidad material respecto de la rendicion de la cuenta extemporanea dentro de los procesos administrativos sancionatorios, en primera instancia se recurrira a pronunciamientos de las altas corporaciones sobre dicho concepto que encuentra amplio desarrollo legal, doctrinario y jurisprudencial mayoritariamente en el ambito penal sin que sea exclusive de este. Es asi como la Corte Constitucional9, en relacion con el tema ha manifestado lo siguiente: “La antijuridicidad no es un principio con expresa regulacion constitucional, sin embargo, esta Corporacion ha establecido que guarda una intima conexion con el principio de proporcionalidad o "prohibicion de exceso" el cual se deduce jurisprudencialmente de los postulados de Estado Social de Derecho, la dignidad humana, la efectividad de los principlos, derechos y deberes consagrados en la Constitucion, los derechos inalienables de la persona, prohibicion de la pena de

muerte y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el principio de igualdad y de la proporcionalidad de las medidas excepcionales. Conforme a lo anterior, la responsabilidad de los particulares por la infraccion a las leyes, especialmente las penales, requiere la verificacion de un daho efectivo a los bienes juridicos protegldos y no la simple valoracidn de una intension que se juzga lesiva, solo esta ultima condicidn justified la restrlccion de los derechos y libertades, que gozan igualmente de proteccion constitucional. En sintesis, aunque la antijuridicidad no tiene rango de principio constitucional, guarda una estrecha relacion con el principio de proporcionalidad, puesto que solo la proteccion de bienes juridicos realmente amenazados justified la restrlccion de derechos fundamentales como la libertad personal. (...)”. Por su parte, el Consejo de Estado10, ha dicho lo siguiente: 9 Code Constitucional. Sentencia C - 181 de 2016. M.P. Dr. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogota D.C., 13 de abril de 2016 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrative - Seccion Tercera - Subseccion C. Radicacion niimero: 05001-2324-000-1996-00680-01(20738). C. P. Dr. Enrique Gil Botero. Bogota D.C., 22 de octubre de 2012. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA RERUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

"b. La conducta objeto de sancion administrativa debe ser antijuridica. El segundo presupuesto para imponer una sancion administrativa es que el comportamiento ademas de sertipico sea antijuridico. En la construccion tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no solo contradiga el ordenamiento jurldico (antijuridicidad formal) sino que ademas dicha accion u omision lesione de manera efectiva un bien juridico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material).Esta construccion constituye el punto de partida para la delimitacion de este presupuesto en el derecho administrative sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matizacion y por ende presente una sustantividad propia11. Siempre se ha sostenido que el derecho penal reprocha el resultado, incluso en los denominados delitos de peligro, comoquiera que se requiere una puesta efectiva en riesgo del bien juridico objeto de proteccion. Esta situacion no se presenta en el ambito administrative en el que por regia general la “...esencia de la infraccion radica en el incumplimiento de la norma12, de alii que se sostenga que el reproche recae sobre "la mera conducta". En derecho sancionatorio, interesa la potencialidad del comportamiento, toda vez que el principal interes a proteger es el cumplimiento de la legalidad, de forma tal que tiene sustancialidad (antijuridicidad formal y material) ‘‘la violacion de un precepto que se establece en interes colectivo, porque lo que se sanciona es precisamente el desconocimiento de deberes genericos impuestos en los diferentes sectores de actlvidad de la administracion13

Asi las cosas, el derecho administrative sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes juridicos siendo excepcional el requerimiento de la lesion efectiva. Cosa distinta, es que el peligro del cual se habla pueda ser concrete (se pide en la norma la efectiva generacion de un riesgo) o abstracto; en el ultimo caso, el caracter preventive de la potestad punitiva confiada a la administracion conduce a una construccion no concebible en derecho penal: cobran importancia conductas que "...si conslderadas singularmente pueden no ser perjudiciales, en el supuesto en el que se generalicen afectarlan con toda probabilidad el bien juridico protegido, lesionandolo14.” (...) la Sala cuando ha abordado el tema de la responsabilidad civil extracontractual ha sostenido15: "La antijuridicidad16 se refiere a aquello que no se tiene la obligacion de padecer, al evento que es "contrario a derecho"17, "es la contradiccion entre la conducta del sujeto y el ordenamiento juridico aprehendido en su totalidad"18, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposicion normativa del compendio normative, sin 11 RINCON CORDOBA, Jorge Ivan. Derecho Administrative Laboral. Bogota, Universidad Externado de Colombia. Pag. 595 12 Ibidem. 13 BIELSA, Rafael. Derecho Administrative. Tomo IV. El Poder de Policia. Limitaciones Impuestas a la Propiedad Privada en Interes Publico. Administracion Fiscal. Buenos Aires, Depalma. 1956. Pag. 69. 14 MUNOZ MACHADO. Santiago. Tratado de Derecho... Ob. Cit. Pag. 972.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrative. Seccion Tercera. Subseccion C. Sentencia de 18 de Julio de 2012.

M. P. Enrique Gil Botero. 16 Termino que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinonimo de injusto, y en ciertos eventos de ilicito. 17 BUSTOS Lago Jose Manuel, Ob. cit. Pag. 45. 18 Nota del original: "Cfr BUERES, A. J.: «EI daho injusto y la licitud» ... Ob. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros.

RODRIGUEZ MOURULLO. G.: Derecho Penal. Parte General, Ob. Cit., p. 343: «Para la determinacion de la antijuridicidad resulta decisive el ordenamiento juridico en su conjunto»". BUSTOS Lago Jose Manuel. Ob. Cit. Pag. 50.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresion a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del dano19. ;‘En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el piano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatacion de la vulneracion a una norma jurldica, y el segundo se refiere a la lesion que se produce con esa vulneracion, en los derechos de un tercero20, aspectos que deben estar presentes

para que el dano sea indemnizable. ‘Sin embargo, es preclso senalar que no solo es antijurldico el dano cuando se vulnera una norma jurldica, sino tambien aquel que atenta contra un bien jurldicamente protegldo, en palabras de Roberto Vasquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradiccion con el ordenamlento, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurldicos estrlctos dlmanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulacion amplia caben los atentados al orden publico, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusive de los derechos21 (...) Dicha remision a la Ley 1437 de 2011, es posible hacerla de conformidad con lo dispuesto en el artlculo 47, que a la letra dice: 11 Art leu lo 47. Procedimlento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de caracter sancionatorio no regulados por leyes especiales o per el Codigo Disciplinario Unico se sujetaran a las disposiciones de esta Parte Primera del Codlgo. Los preceptos de este Codigo se aplicaran tambien en lo no previsto por dichas leyes". En consonancia con la norma en cita, se encuentra el siguiente pronunciamiento jurisprudencial: "En cuanto al procedimlento administrativo sancionatorio, es preclso senalar que si no se encuentra definido en una ley especial o exlstan vaclos normativos, por remision22 expresa al Codigo de Procedimlento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se aplican los Artlculos 47 al 49 de ese cuerpo normatlvo. (...).

19 Sobre el concepto de dano antijuridico resulta ilustrativo, la breve resena que sobre el mismo presento. VAZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. Cit. Pag. 128.: “En una primera aproximacion, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como "el acto contrario a derecho. considerado este ultimo concepto como una concepcion totalizadora del plexo normative.’’ “Gschnitzer entiende por antijuridicidad "una infraccion de una norma, ley, contrato. ya norma expresa. ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”. “En el campo penal. Mezger define la antijuridicidad -injustocomo el juicio impersonal-objetivo sobre la contradiccion existente entre el hecho y el ordenamiento juridico." 20 BUSTOS Lago Jose Manuel. Ob. Cit. Pag. 51 a 52. 2 Nota del original: “asi lo expusimos en nuestra obra La obligacion de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Velez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver tambien Alberto Bueres en El dano injusto y la licitud. ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Danos y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977. p. 106.” 2' Ley 1437 de 2011. "Articulo 2°. Ambito de aplicacion. Las normas de esta Parte Primera del Codigo se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder publico en sus distintos ordenes, sectores y niveles. a los drganos autdnomos e independientes del Estado y a los particulares. cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dara

el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicaran en los procedimientos militares o de policia que por su naturaleza requieran decisiones de aplicacidn inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden publico en los aspectos de defensa Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 7 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPU8LICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Del mismo mode, la graduacion de las sanciones, en case de ausencia de norma especial o vacio normativo, se aplica el Artlculo 50 de la Ley 1437 de 2011"23 El artlculo 50 de la Ley 1437 de 2011, consagra lo siguiente: "ARTICULO 50. Graduacion de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones adminlstrativas se graduaran atendlendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

1. Dano o peligro generado a los intereses jurldicos tutelados.

2. Beneficio economico obtenldo por el Infractor para si o a favor de un tercero.

3. Reincidencia en la comision de la infraccion.

4. Resistencla, negativa u obstruccion a la accion investlgadora o de supervision.

5. Utilizacion de medios fraudulentos o utilizacidn de persona interpuesta para ocultar la infraccion u ocultar sus efectos.

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan

aplicado las normas legales pertinentes.

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las ordenes impartidas por la autoridad competente.

8. Reconocimiento o aceptacion expresa de la infraccion antes del decreto de pruebas".

A partir del analisis de la normatividad y jurisprudencia relacionados, resulta claro que la Contralorla General de la Repubiica, para efecto de determinar la sancion a imponer en el evento en que el sujeto de control fiscal obligado a rendir la cuenta no lo haga dentro del termino legal o lo haga de manera extemporanea, debe tener en cuenta los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, junto a los que trae el articulo 50 de la Ley 1437 de 2011, con lo que evidentemente se cubre el elemento de la antijuridicidad material en la estructuracion de la responsabilidad que recae sobre el sujeto de control fiscal. En ese orden de ideas, el funcionario de conocimiento encargado de adelantar el proceso administrative sancionatorio, y que por lo mismo es quien debe hacer la tasacion de la sancion bajo los criterios legales relacionados, sera quien deba fundamentar la imposicion de la misma exponiendo detalladamente como la conducta de la rendicion extemporanea de la cuenta, dependiendo de cada caso, afecta en menor o mayor medida el control fiscal por parte de la CGR. Precisamente teniendo en cuenta que para imponer la sancion se debe hacer un estudio juicioso del caso presentado a la luz de los criterios de ley, no es dable por parte de esta Oficina brindar criterios adicionales toda vez que no tiene la competencia para hacerlo, la cual es exclusive del legislador, sino porque eso

nacional, seguridad, tranquilidad. salubridad, y circulacion de personas y cosas. Tampoco se aplicaran para ejercer la facultad de libre nombramiento y remocion. Las autoridades sujetaran sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Codigo, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicaran las disposiciones de este Codigo." 23 Corte Constitucional. Sentencia C - 699 de 2015. M. P. Dr. Alberto Rojas Rios. Bogota D.C., 18 de noviembre de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 8 de 20 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! responderia probablemente a la antijuridicidad formal desvirtuando la material que debe tener aplicacion en el proceso administrativo sancionador. En otras palabras, si el legislador hubiera dado unos criterios objetivos no le hubiera permitido al funcionario de conocimiento diferenciar entre un caso y otro con lo que basicamente tendria lugar la responsabilidad objetiva, la cual en materia sancionatoria esta proscrita24. Al respecto, se resena el siguiente aparte jurisprudencial25: :‘AI igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el princlpio de legalidad y, en consecuencla, el principle de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sancion con la

prevision de todos sus elementos estructurales. El princlpio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripcion de las conductas sancionables, as! como las clases y cuantlas de las sanclones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio tambien se materializa en la tipicidad (...) For su parte, el principio de tipicidad implicito en el de legalidad hace referenda a la obligacion que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el ado, hecho u omision constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comision de la misma las implicaciones que acarrea su transgresion. (...) Todo lo cual, apunta a la garantia de que es la ley, y no el operador jurldico, quien determina cuales conductas son sancionables y, para lo cual, los tipos sancionatorlos deben ser redactados con la mayor claridad posible, de tal manera, que tanto su contenido como sus limites se deduzcan del tenor de sus prescripciones. (...). A la luz de la jurisprudencia citada, es inconstitucional que la norma legal le otorgue a la administracion la potestad generica de establecer via reglamento infracciones y sanciones administrativas. Sin embargo, en este punto conviene precisar que, si bien es cierto en materia sancionatoria la ley puede hacer remisiones a los reglamentos, -con el fin de complementar el tipo alii descrito-, tambien lo es que la remision se encuentra limitada al nucleo esencial de lo que se ha estipulado en la ley. De alii que la tipificacion para la descripcion de la conducta y la sancion, corresponde por

mandate constitucional al legislador, mientras que la aplicacion de la misma para subsumir el hecho antljuridico al tipo descrito, concierne a la administracion. ”

5. Conclusiones Dentro del proceso administrativo sancionatorio que adelanta la Contraloria General de la Republica, el funcionario de conocimiento debera analizar ademas de la tipicidad, la antijuridicidad material y en consecuencia imponer, si fuere del caso, la

24 Corte Constitucional. Sentencia C597 de 1996. M. P. Dr. Alejandro Martinez Caballero. Bogota D.C., noviembre 6 d