CGR - Concepto 152 de 2023

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

152

ContraloriaGeneraldelaRcpublica: :SGD29-09-202311:30

CGR-OJ- -2023 AlContest arCiteEst eNo.:2 023EE0 16782 8Fol:6Ane x:0FA:0

ORIGEN 80112OFICINAJURIDICA/ISDUARJAVIERTOBORODRIGUEZ

DESTINOANONIMO ANONIMO

ASUNTO CONCERTO2023ER0149731

OBS 801122023EE0167828 Bogota D.C. Senor (a) Anonimo colombiaeficienteytransparente@gmail.com Referencia: Radicado externo 2023ER0149731 del 21 de agosto de 2023.

Tema: SENTENCIA C 438 DE 2022 - VIGILANCIA Y CONTROL DE LA

GESTION FISCAL.

Respetado senor anonimo: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Mediante el oficio de la referencia el ciudadano consulta lo siguiente: “1-Sirvase remitir concepto sobre los impactos en la misionalidad de la entidad per usted dirigida, a partir de la expedicion de la Sentencia de Constitucionalidad referenciada en el asunto.

2Desde la creacion de la Contraloria General de la Republica y hasta la fecha ^cuantos procesos de responsabilidad fiscal, ban sancionado a particulares que carecian de la calidad de ordenador del gasto y/o de agente fiscal? 3- ^Cual seria la consecuencia juridica a partir de la expedicion de la sentencia C438/22 para estos fallos de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta que, en su parte resolutiva, dicho fallo proscribe expresamente la sancion fiscal a particulares que carezcan de la calidad de ordenadores del gasto y/o de agentes fiscales? 4- ^Como contempla la Contraloria gestionar el eventual riesgo juridico (demandas) derivado de lo estipulado en la Sentencia C-438 de 2022?” i Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia •>

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

2

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jundica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria Generar3, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el concepto de gestion fiscal, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-2014EE0197427 y CGR-OJ-0079-2021, los cuales pueden ser 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURiDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA 3 consultados en el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica.

4. Consideraciones juridicas Problema jundico: ^Cual es el impacto de la Sentencia C 438 de 2022 para el ejercicio de las funciones atribuidas per la Constitucion Polltica a la Contraloria General de la Republica? 4.1 Contraloria General de la Republica - vigilancia y control sobre la gestion fiscal El articulo 267 de la Constitucion Politica, modificado por el articulo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, establece: “ARTICULO 1o. El articulo 267 de la Constitucion Politica de Colombia quedara

asi: Articulo 267. La vigilancia y el control fiscal son una funcion publica que ejercera la Contraloria General de la Republica, la cual vigila la gestion fiscal de la administracion y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes publicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos publicos. La ley reglamentara el ejercicio de las competencias entre contralorias, en observancia de los principios de coordinacion, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloria General de la Republica sera preferente en los terminos que defina la ley. El control fiscal se ejercera en forma posterior y selectiva, y ademas podra ser preventive y concomitante, segun sea necesario para garantizar la defensa y proteccion de! patrimonio publico. El control preventive y concomitante no implicara coadministracion y se realizara en tiempo real a traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los recursos publicos, mediante el uso de tecnologias de la informacion, con la participacion activa del control social y con la articulacion del control interne. La ley regulara su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventive tiene caracter excepcional, no vinculante, no implica coadministracion, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos publicos, se realizara en forma de advertencia al gestor fiscal y debera estar incluido en un sistema general de advertencia publico. El ejercicio y la coordinacion del control concomitante y preventive corresponde exclusivamente al Contralor General de la Republica en materias especlficas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

4 La vigilancia de la gestion fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso publico, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la informacion por parte de los organos de control fiscal, y el control financiero, de gestion y de resultados, fundado en la eficiencia, la economia, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoracion de costos ambientales. La Contraloria General de la Republica tendra competencia prevalente para ejercer control sobre la gestion de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. (...)” Explico la Corte Constitucional el modelo de control fiscal contenido en el articulo 267 Superior e hizo la respectiva relacion con la gestion fiscal, asi: “Para efecto del articulo 267 de la Constitucion Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selective se entiende la eleccion mediante un procedimiento tecnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universe respective en el desarrollo del control fiscal. Para el ejercicio del control posterior y selective las contralorias podran realizar las diligencias que consideren pertinentes.”

72. Este modelo se caracteriza por ser un esquema de “caracter posterior, selective, amplio e integral”1111, que opera mediante la complementariedad de los mecanismos externos e internes de seguimiento a la actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloria General de la Republica junto con las contralorias territoriales y, el segundo, cada entidad publica1121 en consonancia con los

parametros y lineamientos de la entidad nacional1521. Este esquema se caracteriza por ser amplio, integral, complementario, posteriory selectivo[51]. i) Amplio en dos sentidos: por un lado, recae sobre personas que profieran decisiones que determinen la gestion fiscal, asi como a quienes desempenen funciones de ordenacion, control, direccion y coordinacion, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respective proceso1521. Por el otro, la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, de gestion, de resultados, de cuentas y de valoracion de los mecanismos de control interne de las entidades o personas controladas, con el proposito de determinar si la asignacion de los recursos publicos maximiza los resultados de la gestion administrative1521. ii) Integral porque abarca la totalidad del proceso de la gestion de los recursos publicos. Comprende la verificacion del “manejo de los bienes y recursos publicos en las etapas de recaudo, gasto, inversion, disposicion, conservacion, enajenacion”1511, y finalmente supone la valoracion del logro de los resultados para el que fueron destinados. (...)”9 (Resaltado fuera de texto) 9 Corte Constitucional, Sentencia C 140 de 2020. M. P. Jose Fernando Reyes Cuartas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

5 Notese que el Alto Tribunal explica claramente que la vigilancia y el control fiscal recae sobre los servidores publicos y particulares que realizan actuaciones de disposicion

de recursos o bienes publicos, que no es otra cosa que la gestion fiscal. Contexto bajo el cual la vigilancia y el control fiscal es procedente cuando existe gestion fiscal, luego no podrian realizarse actuaciones de las contralorias si no se presenta el ejercicio del agestion fiscal o actos con ocasion de esta. La Code Constitucional desde otrora ha precisado respecto a la Contraloria General de la Republica que su funcion es ejercer el control fiscal sobre la gestion fiscal que realizan los servidores publicos o los particulares sobre fondos o bienes de naturaleza publica. Es asi como en la Sentencia C 167 de 1995 el alto tribunal sobre la CGR precise: “La funcion fiscalizadora ejercida por la Contraloria General de la Republica propende por un objetivo, el control de gestion, para verificar el manejo adecuado de los recursos publicos sean ellos administrados por organismos publicos o privados, en efecto, la especializacion fiscalizadora que demarca la Constitucion Politica es una funcion publica que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nacion. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder publico, entidad, institucion, etc., incluyendo a la misma Contraloria General de la Republica, quedara sin control fiscal de gestion. Entonces ningun ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no serfiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos publicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitucion vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos publicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.” (negrilla fuera de texto)

Respecto a la funcion que les corresponde a los organismos de control fiscal, particularmente a la Contraloria General de la Republica y a traves de la sentencia C438 de 2022 citada por el peticionario, la guardiana de la Constitucion indico: “131. A partir del anterior contenido normative, se resalta que la vigilancia y control fiscal se ejerce sobre la gestion fiscal que cumplen la administracion y tambien los particulares que por expreso mandate legal o por delegacion administrativa recauden, reciban, administren, manejen, dispongan o destinen recursos, fondos o bienes de origen o naturaleza publica.

132. Tengase presente que la vigilancia y control fiscal tiene por objeto determinar si la gestion fiscal y los resultados de la misma, se ajustan a los principios, politicas, planes, programas, proyectos, presupuestos y marco legal y reglamentario aplicables, lo cual implica necesariamente que dicha funcion publica de fiscalizacion se ejerce siempre sobre la gestion fiscal, esto es, las actividades de recaudo, percepcion, recibo, administracion, manejo, disposicion o destinacion de recursos, fondos o bienes publicos y, complementariamente, si a ello hubiere lugar, establecer la responsabilidad fiscal que se derive de la gestion fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdiccion coactiva.[108]

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

6

133. Elio significa que la vigilancia y control fiscal, la gestion fiscal y la

responsabilidad fiscal, son funciones, actividades y conceptos sustancialmente distintos, pero intimamente relacionados y que, por lo tanto, se armonizan entre si. El objeto de la vigilancia y control son las actividades, acciones, omisiones, operaciones, procesos, asi como los demas asuntos que se encuentren comprendidos o que incidan directa o indirectamente en la gestion fiscal que involucre bienes, fondos o recurso publicos, al igual que el uso, explotacion, exploracion, administracion o beneficio de los mismos.[109] La responsabilidad fiscal es aquella que se deriva de la gestion fiscal cuando, con ocasion de la misma, se produzca un detrimento que afecte el patrimonio publico.

134. En ese sentido, y en lo que atane al asunto que es objeto de analisis, es precise indicar que de conformidad con lo previsto en los articulos 117, 119, 267 y 268 de la Constitucion Politica, desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporacion ha sehalado que la vigilancia y control fiscal apunta a la vigencia de especificos principios que se proyectan en el ambito de la obtencion, utilizacion, conservacion y manejo de los recursos y bienes publicos[110] por lo que, dijo, “se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones juridicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestion fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o sehalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos publicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las

metas y propositos inmediatos de la administracion.”[111] (...)

145. La Corte ha resaltado asi, entonces, que la vigilancia y control fiscal es una funcion publica especializada que ejercen las Contralorias, que recae sobre la gestion fiscal que realizan la administracion o los particulares en los terminos que sehala el ordenamiento juridico, de exclusiva vocacion publica orientada a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantia del buen manejo de los bienes y recursos publicos cuyo titular es la organizacion estatal.[123]” De la jurisprudencia citada es claro que la funcion principal de la Contraloria General de la Republica y de las contralorias territoriales esta orientada a la vigilancia y control sobre el manejo adecuado de los recursos publicos. Es decir, inexorablemente el organo de control fiscal ejerce su funcion fiscalizadora, por mandate del articulo 267 constitucional, sobre la gestion fiscal que servidores publicos o particulares desplieguen sobre los recursos, intereses y bienes publicos.

Contexto bajo el cual, la Ley 610 del 2000 reglamenta el proceso de responsabilidad fiscal y define para los efectos la gestion fiscal: “ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestion fiscal el conjunto de actividades economicas, juridicas y tecnologicas, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA 7 que realizan los servidores publicos y las personas de derecho privado que manejen

o administren recursos o fondos publicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicion, planeacion, conservacion, administracion, custodia, explotacion, enajenacion, consumo, adjudicacion, gasto, inversion y disposicion de los bienes publicos, asi como a la recaudacion, manejo e inversion de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecion a los principios de legalidad, eficiencia, economla, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracion de los costos ambientales.” Esta definicion enuncia una serie de actividades que realizan los sujetos de control fiscal y constituyen las actividades mas comunes que recaen sobre los bienes del Estado susceptibles de ser controlados por el organo de control respective, con el objetivo de que se cumplan los fines esenciales del Estado, conforme a los principios descritos en la Constitucion y la ley. Ha indicado la Corte Constitucional con ocasion de la demanda de inconstitucionalidad de algunos apartes de los articulos 1,4, 6, 12 y 41 de la ley 610 de 2000 "Por la cual se establece el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralonas”, sobre la gestion fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3 de la Ley 610 de 2000, lo siguiente: "Como bien se aprecia, se trata de una definicion que comprende las actividades economicas, juridicas y tecnologicas como universe posible para la accion de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o mas de los verbos asociados al trafico economico de los recursos y bienes publicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a

unos principios que militan como basamento, prosecucion y sentido teleolbgico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeacion, el jefe juridico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario publico puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores publicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concrecion de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloria del pais decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selective frente a los servidores publicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestion fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su orbita controladora a todos los demas servidores. Lo cual es indicative de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la optica de los servidores publicos vinculados al respective ente. Circunstancia por demas importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociacion economica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralizacion por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podra encontrarse con empleados publicos, trabajadores oficiales o empleados particulares^, sin que para nada importe su

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA 8 especifica condicion cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestion fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestion fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores publicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condicion publica o privada del respective responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.”10 En la actualidad la Contraloria General de la Republica, en virtud de la modificacion constitucional introducida por el constituyente derivado a traves del Acto Legislative 04 de 2019 y por mandate del articulo 267 superior, ejerce control y vigilancia fiscal posterior y selective, sin perjuicio del control concomitante y preventive con el loable fin de garantizar la defensa y proteccion del patrimonio publico y, por ende, del bienestar general que es el fin ultimo del Estado Social de Derecho. 4.2Articulo 37 de la Ley 2195 de 2022 - antecedentes legislatives La Ley 2195 de 2022 fue radicada en el Senado de la Republica como el proyecto de ley numero 341 de 2020. Inicialmente la responsabilidad fiscal para particulares no gestores fiscales estaba prevista en el articulo 43. Sin embargo, luego del tramite legislative, quedo en el articulo 37 de la Ley 2195 de 2022. En la exposicion de motives

los autores del proyecto indicaron lo siguiente: “con miras a combatir de manera mas efectiva las conductas que ocasionan danos a los bienes publicos y hacer claridad en cuanto a la responsabilidad fiscal de aquellos que sin ser gestores fiscales, ocasionen directamente danos a bienes publicos, se establece la responsabilidad fiscal por sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, segun lo establecido por el articulo 4 de la ley 610 del 2000.” La norma declara inexequible en su tenor literal indicaba: “ARTICULO 37. Los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la produccion de danos al patrimonio publico y que, sin ser gestores fiscales, con su accion dolosa o gravemente culposa ocasionen danos a los bienes publicos, inmuebles o muebles, seran objeto de responsabilidad fiscal en los terminos del articulo 4o de la Ley 610 de 2000 y demas normas que desarrollan la materia. Para estos efectos, una vez se abra la correspondiente noticia criminal, la Fiscalia General de la Nacion remitira copia e informara lo correspondiente al organo de control fiscal competente y a la Procuraduria General de la Nacion.” (Resaltado fuera de texto) Notese que la disposicion legal determinaba que el proceso de responsabilidad fiscal era procedente, despues de que la Fiscalia General de la Nacion abriera la 10 C 840 de 2001 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Q

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

9 correspondiente noticia criminal y, en consecuencia, hubiese remitido copia al organo de control fiscal competente y a la Procuraduria General de la Nacion, sobre tales hechos. Es decir que era un requisite de procedibilidad para abrir el proceso de responsabilidad fiscal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 37 de la Ley 2195 de 2022, que la fiscalia general de la Nacion hubiese adelantado previamente su actuacion con relacion a la comision de una o varias conductas que revisten las caracteristicas de un delito, exteriorizada por medio de distintas formas o fuentes. Como se desprende la norma citada, claramente, el texto de la disposicion establecia que podian ser objeto de responsabilidad fiscal todos aquellos particulares que, por ejemplo, en medio de protestas o manifestaciones publicas destruyeran vidrieras de edificios del Estado o deterioraran calles o estaciones de transporte publico, o asi mismo, etc. Todos ellos, a la luz de esta disposicion, tenian que ser investigados y juzgados por la Contraloria General de la Republica y demas entes de control fiscal, con miras a la determinacion de su responsabilidad fiscal. Siendo este tipo de conductas ajenas a la gestion fiscal, objeto de la funcion fiscalizadora. Indubitablemente el objeto de la responsabilidad fiscal, y por tanto su regimen juridico, no fueron disehados para este tipo de procesos contra particulares, pues esta dirigido hacia el control de la gestion fiscal, esto es, a la verificacion de la destinacion adecuada, legal y eficiente de los recursos publicos. Ahora bien, es importante precisar que el articulo 1 de la Ley 610 de 2000, marco juridico del proceso de responsabilidad fiscal, determina que este es el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determiner y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, causen por accion u omision y en forma dolosa o gravemente culposa un daho al patrimonio del Estado. Notese que se resalta la expresion empleada por el legislador “o con ocasion de esta” en la medida en que es importante para que el operador juridico administrative determine la responsabilidad fiscal derivada de la conducta del sujeto. Sobre esta expresion la Corte Constitucional anoto: “Entonces, <j.que significa que algo ocurra con ocasion de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Espahola define la palabra ocasion en los siguientes terminos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motive por que se hace o acaece una cosa." A la luz de esta definicion la locucion impugnada bien puede significar que la gestion fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos publicos, causando un daho al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situacion, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario publico. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

10 El sentido unitario de la expresion o con ocasion de esta solo se justifica en la

medida en que los actos que la materialicen comporten una relacion de conexidad proxima y necesaria para con el desarrollo de la gestion fiscal. For lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relacion para con la nocion especifica de gestion fiscal, bajo la comprension de que esta tiene una entidad material y juridica propia que se desenvuelve mediante planes de accion, programas, actos de recaudo, administracion, inversion, disposicion y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ambitos convocan la atencion de los servidores publicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. De acuerdo con esto, la locucion demandada ostenta un range derivado y dependiente respecto de la gestion fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su caracter restringido en tanto se trata de un elemento ad.scrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De alii que, segun se vio en parrafos anteriores, el ente fiscal debera precisar rigurosamente el grade de competencia o capacidad que asiste al servidor publico o al particular en torno a una especifica expresion de la gestion fiscal, descartandose de piano cualquier relacion tacita, implicita o analogica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infraccion. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parametros puede aceptarse validamente la permanencia, interpretacion y aplicacion del segmento acusado.”11 Es decir, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorias, en cumplimiento de su deber constitucional, puede establecerse la responsabilidad fiscal de una persona derivada de una conducta (accion u omision)

dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion a esta, siempre y cuando en el segundo caso los actos que la materialicen tengan una relacion de conexidad proxima y necesaria para con el desarrollo de la gestion fiscal.

5. Conclusiones 5.1 La declaratoria de inexequibilidad del articulo 37 de la Ley 2