CGR - Concepto 155 de 2023

Contraloria General de la Republica :: SGD 03-10-2023 14:25

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GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos /T/en^§?n3fi(l 0170124

GR-OJ-___ 155 - 2023

80112Bogota D.C. Doctor

CARLOS EDUARDO GARCIA CRUZ

abogadocgarcia@gmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2023ER0150394 de 22 de agosto de 2023.

SIPAR: 2023-280218-82111-CO.

TEMA: SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. VARIACION EN EL

VALOR INTRINSECO DE LA ACCION. - DANO PATRIMONIAL

AL ESTADO. - VIABILIDAD. - Doctor Garcia Cruz: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1: I.Antecedentes En ejercicio del derecho de peticion de que trata la Carta Politica, Ley 1755 de 2015 y demas normas concordantes, plantea la siguiente consulta: “1. <j,C6mo debe una entidad publica del orden territorial registrar en su patrimonio la inversion de una sociedad anonima de economia mixta, debe diferenciar el valor nominar y el valor intrinseco?

2. ^Las variaciones o la disminucion del valor intrinseco de la accion en una sociedad anonima de economia mixta pueden generar dano patrimonial a la entidad publica territorial que participa en la sociedad mercantil aun cuando esta sigue propietaria y no son objeto de procesos de enajenacion? 3. ^Precede el archive de un proceso de responsabilidad fiscal basado en la disminucion del valor intrinseco de la accion en una sociedad anonima mixta, cuando el valor intrinseco aumenta e incluso supera el valor base sobre el cual parte la determinacion del supuesto dano fiscal? 1 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°. sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”.

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4. Cual es la metodologia que debe utilizar la entidad publica territorial para determinar si exists riesgo de dano patrimonial cuando inicia un proceso de enajenacion de acciones emitidas por una sociedad anonima, debe traer a valor presente la inversion inicial o debe utilizar las metodologias de valoracion de empresas comunmente utilizadas?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de

caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General'^, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica'6. En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal'6 y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten "7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque segun el numeral 16 del articulo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo

la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. S.Precedente Doctrinal de la Oficina Juridica 2 Art 25 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43. numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43. numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art 43 numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art 43. numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinarcon las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Revisado el aplicativo SINOR, guardan relacion con el tema objeto de consulta, los siguientes conceptos: CGR-OJ-166 de 6 de noviembre de 2018, Radicacion 2918EE0135664: CGROJ080 de 2022 Radicacion No. 2022EE0074760 03/05 de 2022

4.Consideraciones Juridicas 4.1. Problemas juridicos Se tomaran los problemas juridicos planteados por el consultante. 2. ^Las variaciones o la disminucion del valor intrinseco de la accion en una sociedad anonima de economia mixta pueden generar dano patrimonial a la entidad publica territorial que participa en la sociedad mercantil aun cuando esta sigue propietaria y no son objeto de procesos de enajenacion? 3. ^Precede el archive de un proceso de responsabilidad fiscal basado en la disminucion del valor intrinseco de la accion en una sociedad anonima mixta, cuando el valor intrinseco aumenta e incluso supera el valor base sobre el cual parte la determinacion del supuesto daho fiscal?

4. Cual es la metodologia que debe utilizar la entidad publica territorial para determinar si existe riesgo de daho patrimonial cuando inicia un proceso de enajenacion de acciones emitidas por una sociedad anonima, debe traer a valor presente la inversion inicial o debe utilizar las metodologias de valoracion de empresas comunmente utilizadas?

Previo a resolver los problemas juridicos planteados, se indica que como es de su conocimiento mediante oficio con Radicado No. 2023EE0147153 de 01/09/2023, se le informo que la pregunta No. 1 fue traslada por competencia a la Superintendencia Financiera de Colombia y que este organismo de control fiscal responderia las preguntas 2, 3 y 4, lo cual se realiza a continuacion. 4.2. El valor de las acciones sociales de una empresa Sin que resulte procedente ahondar en la forma especifica en que el valor de las acciones sociales de una empresa puede variar, es precise considerar que por regia es la aplicacion de la ley de oferta y demanda el factor decisive en torno a la definicion

de tal variable. Dicho factor puede verse afectado por multitud de variables dentro de las que pueden contarse la percepcion de los inversionistas en lo que a los beneficios que dicha inversion les reportaria, las expectativas de estos en torno a los resultados de la empresa y el riesgo mismo que pueda el mercado percibir en torno a la inversion como tal. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Si bien a nivel de mercados de valores existe una serie de factores de orden tecnico que suelen considerarse para predecir las inclinaciones del mercado (entre otras, la inflacion, las tendencias de otros actives de renta variable, el nivel de liquidez esperado o incluso la fortaleza misma del sector), en ultimas sera la ley arriba mencionada la que terminara per definir con certeza dicho valor. Respecto al valor nominal de las acciones, dice expresamente el Codigo de Comercio en el articulo 401, numeral 2, que se exige que se anote sobre el tltulo valor, el valor nominal; esto es, el precio que se asigna por acuerdo de las partes al momento de la constitucion de la sociedad, o a traves de una reforma estatutaria durante el transcurso de la vida social, a las partes alicuotas que integran el capital social, las que a su turno representan el valor del aporte que cada asociado hace en el momento de la constitucion o al momento de efectuarse cualquier aumento de capital9. 4.3. El Dano Patrimonial al Estado

La Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el tramite de los Procesos de Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorias”, define en el articulo 6, lo que debe entenderse como “Dano”, que es uno de los tres elementos que junto a la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestion fiscal y, el nexo causal entre el primero y el segundo, estructuran la responsabilidad fiscal. Asi, como se dijo, el articulo 6 de la Ley 610 de 2000, define el dano en los siguientes terminos: "Art. 6°. Dano patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en terminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorias. Dicho dano podra ocasionarse por accion u omision de los servidores publicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio publico. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constltucional mediante Sentencia C-340 de 2007”. Se ha sostenido de manera irrefutable, que el elemento denominado dano es el mas

importante de todos los tres que sustentan la responsabilidad fiscal, pues a partir del mismo es que nace la necesidad de definir los otros dos, los cuales solo adquieren 9 Concepto 220-059026 de 2012, emitido por la Superintendencia de Sociedades. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! significancia a partir de la existencia del primero; es decir, de la existencia de una mengua en el tesoro publico. La norma transcrita, define el dano como una lesion al patrimonio publico, representada en un menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en terminos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Precisa la norma, que dicho dano podra ocasionarse por accion o por omision. El concepto de dano debe entenderse generico y por ello comprende cualquier hecho que impacte negativamente los intereses generales del Estado, y cualquiera que sea la forma que este tenga, entendiendo portanto que la norma contiene una enumeracion descriptiva y no enunciativa, por lo que cualquier modalidad que tenga el perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, sean estos cosas tangibles o intangibles, serian susceptibles de reparacion por quien los cause. Adicional a ello, el hecho dahino debe

ser real y consiguientemente de posible tasacion o cuantificacion, de acuerdo a las reglas aplicables en materia de responsabilidad. Asi las cosas, es claro que cuando se determina la existencia de un perjuicio al erario, este debe ser cierto y no un simple supuesto; es decir, que debe evidenciarse una real disminucion del erario, la cual debe ser reparada, circunstancia a la cual no daria lugar la existencia de un riesgo latente que no se haya concretado en un efectivo y demostrado perjuicio al patrimonio publico. 4.4. Archive del proceso de responsabilidad fiscal La Ley 610 de 2000 que establece el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal sehala: “ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los dahos ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa10 de quienes realizan gestion fiscal mediante el paqo de una indemnizacion pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendra en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la funcion administrativa y de la gestion fiscal. PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autonoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. PARAGRAFO 2o. <Paragrafo INEXEQUIBLE>.” 10 La culpa debe ser grave. Corte Constitucional C619 de 2002 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! La Corte Constitucional, en relacion con el articulo citado, senalo en la Sentencia C840 de 2001: “El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los danos ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa11 o culposa de quienes realizan gestion fiscal, esa reparacion debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el dano emergente, el lucro cesante y la indexacion ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. En materia de responsabilidad fiscal esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.” Al hilo de lo expuesto, es importante precisar los mementos en los cuales precede el archive del proceso de responsabilidad fiscal, para lo cual es menester la revision de las normas que lo determinan. En este orden, el articulo 16 de la Ley 610 de 2000, establece que en cualquier estado de la indagacion preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procedera el archive del expediente cuando se establezca que la accion fiscal no podia iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripcion, cuando se demuestre que el hecho no existio o que no es constitutive de daho patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestion fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezea demostrado que el daho investigado ha sido resarcido totalmente. De igual forma, el articulo 47 del mismo ordenamiento determina que habra lugar a

proferir auto de archive, por las mismas causas ya descritas, en esta disposicion. Las normas antes mencionadas, deben interpretarse en armonia con lo establecido en el articulo 111 en la Ley 1474 de 2011, el cual establece que en el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal unicamente procedera la terminacion anticipada de la accion cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que esta siendo investigado o por el cual se ha formulado imputacion o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la perdida investigada o imputada. Cabe precisar que por encontrarse esta disposicion ubicada en la Ley 1474 de 2011, en la Subseccion 3, Disposiciones Comunes al Procedimiento Ordinario y al Procedimiento Verbal de responsabilidad fiscal, es aplicable tanto al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario como por el verbal. Ahora bien, la reparacion del daho no es el unico motivo para cesar la accion fiscal. Las causales de cesacion de la accion prevista en el articulo 16 de la Ley 610 de 2000 y las de archive del expediente contempladas en el articulo 47 ibidem, deben entenderse integradas a las establecidas en el articulo 111 de la Ley 1474 de 2011. 11 Idem Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Resulta logica tal interpretacion si se tiene en cuenta que por encima del mandate del

Legislador se encuentra el mandamiento constitucional, que en este case ordena dar aplicacion a los principles de la funcion administrativa previstos en el artlculo 209 de la Constitucion Politica cuya observancia es obligatoria en las actuaciones analizadas. En efecto, ciertamente seria contrario al principio de economla el abstenerse de cesar en aquel instante procesal la accion, por ejemplo, por haber operado la caducidad de la misma. El articulo 111 de la Ley 1474 de 2011, establece como unico motive de cesacion de la accion fiscal el pago del dano patrimonial inferido al Estado y el reintegro de los bienes objeto de perdida. Permanece sin alteraciones el articulo 47 de la Ley 610 de 2000 sobre el auto de archive, que acoge las causas para ordenar el archive del proceso. Cabe precisar que la procedencia de aplicar la cesacion de la accion o el archive, depende del momento procesal en el que se profiere la decision. La cesacion es la forma de terminacion anormal del proceso, es decir, la que surge antes de que se agote el termino previsto en el articulo 107 de la Ley 1474 de 2011. Habiendose agotado estos terminos y oportunidades, si se presenta una causal que permita el archivo, esa decision constituye una forma anormal de terminacion del proceso. Por consiguiente, lo que distingue un institute juridico del otro, es el momento procesal en el que se expida la decision. En este orden de ideas, tampoco es admisible que en la misma providencia primero se cese la accion y luego se archive, pues lo uno excluye lo otro. En este orden juridico, es procedente terminar el proceso de responsabilidad fiscal cuando se presentan las causales establecidas en el articulo 16 y 47 de la Ley 610 de 2000 en

armonia con lo dispuesto en el articulo 111 de la Ley 1437 de 2011. S.Variacion o disminucion del valor intrinseco de las acciones. - Daho al Estado Con base en los anteriores elementos con respecto al interrogante planteado en torno a la variacion del valor intrinseco de la accion como posible generador de daho patrimonial, habra de indicarse que ello es un asunto que ha de observarse no en abstracto, sino de cara a un caso especifico y concrete en el cual exista una conjugacion especifica de variables susceptible de valoracion. No resulta, por tanto, posible sehalar de manera generica si un evento de variacion del valor intrinseco de la accion es o no constitutive de daho al erario, en tanto, como ya se expreso mas atras, resulta necesario verificar las diferentes variables que pudieron incidir en dicha variacion constatando cuales se encontraban bajo control de la empresa y cuales no. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Resulta importante mencionar que, si bien ei dano es el elemento central de la responsabilidad fiscal, mas alia de su eventual causacion habra igualmente de analizarse las circunstancias modales en que este se presenta, en tanto confluye junto al dano (conforme al art. 5 de la ley 610/2000) en la declaratoria de responsabilidad fiscal una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestion fiscal y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 5.1. Sociedades. - Valor Intrmseco de las acciones. - Proceso de responsabilidad

fiscal, procedencia de su archivo En consonancia con la respuesta brindada en precedencia, frente al interrogante de procedencia del archivo de un proceso de responsabilidad fiscal basado en la disminucion del valor intrinseco de la accion en una sociedad anonima mixta, cuando el valor intrinseco aumenta e incluso supera el valor base sobre el cual parte la determinacion del supuesto dano fiscal, se indica que sera en cada evento tarea del operador juridico, establecer las condiciones, los motives, las circunstancias, los fundamentos que dieron soporte a la venta de las acciones, las que determinen la existencia de dano, y de la responsabilidad fiscal en los terminos de ley. 5.2. Venta de acciones. - Metodologia que deben aplicar las entidades para determinar la existencia de riesgo de dano patrimonial For ultimo con respecto a la metodologia que deben aplicar las entidades para determinar la existencia de riesgo de dano patrimonial, previo al inicio de un proceso de enajenacion de acciones, debe indicarse que no es dado a este ente de control fiscal superior emitir directrices o lineamientos frente a la manera en que las entidades publicas territoriales enajenen acciones, toda vez que devendria ello en un evento de coadministracion incompatible con el modelo de vigilancia y control actualmente vigente, siendo, por tanto, del resorte de cada entidad en particular la evaluacion de los factores que puedan incidir en el valor de la accion y que de manera enunciativa se listaron en el numeral 4.2 del presente escrito, a fin de decidir el curso de actividad (abstencion o enajenacion) que pueda seguirse de tal analisis. Los mecanismos, los procedimientos y metodologia que se apliquen por las entidades para la determinacion de los riesgos que afecten la enajenacion de acciones,

dependen de las particularidades de cada empresa o negocio, y seran las propias entidades quienes los adelanten pues constituyen los fundamentos para la decision. Conclusiones. 5.1 Las variaciones que puedan presentar los activos de renta variable en los que invierta una entidad publica territorial, per se no constituyen dano patrimonial. Corresponde al operador juridico competente, de cara a cada caso en concrete, determinar si tales variaciones comprometen la responsabilidad fiscal de quienes Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! tomaron las decisiones en torno a la inversion del caso, previa verificacion de las circunstancias modales en que la inversion se produjo. 5.2. El articulo 16 de la Ley 610 de 2000, establece que en cualquier estado de la indagacion preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procedera el archivo del expediente cuando se establezca que la accion fiscal no podia iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripcion, cuando se demuestre que el hecho no existio o que no es constitutivo de dano patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestion fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el dano investigado ha sido resarcido totalmente. Norma que debe interpretarse en armonia con lo dispuesto en el articulo 47 de la Ley 610 de 2000 y 111 de la Ley 1474 de 2011.

5.3. No es dado a la Contraloria General de la Republica definir, recomendar o emitir una metodologia especifica que deban aplicar las entidades para determinar la existencia de riesgo de dano patrimonial al momento de invertir en activos de renta variable. :e :z

JAVIER TOBO RODRIC

Director/Oficina Juridica

Proyecto: Gloria Leonor TorrerGutierrez.

Revise: Lucenith Munoz ArenaV^?^

Radicacion: 2023ER0150394. I

TRD-80112-033-Conceptos Juridicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia