CGR - Concepto 158 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 30-08-2022 10:39

Al Contestar Cile Este No.: 2022EE0148027 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURiDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO EMILIO JOSE MEDINA NORIEGA ASUNTO CONCEPTO \NHABIUDAD MIEMBRO DE UN CONSORCIO POR INCLUSIÓN EN EL DBS 2022EE0148027 lll lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll 80112158

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá

Señor:

EMILIO JOSE MEDINA NORIEGA

ejmedina88@hotmail.com Referencia: Respuesta de la consulta radicada en la CGR mediante SIGEDOC

No. 2022ER0115604

Tema: INHABILIDAD MIEMBRO DE UN CONSORCIO POR INCLUSIÓN

EN EL BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES.

Respetado Señor Medina, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veintiséis (26) de julio de los calendados, la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

En su comunicación expresa la existencia de una sociedad por acciones simplificada regulada por la Ley 1258 de 2008, la cual es integrante de un consorcio, para un proceso de licitación pública, indicando que, verificada la capacidad jurídica de los proponentes en el consorcio, se allega a la entidad pública, una alerta, respecto de

que uno de los accionistas de las sociedades que integran el consorcio se encuentra inhabilitado para contratar por una deuda fiscal (certificado de antecedentes fiscales), información que es corroborada por la entidad. Elevando así, los siguientes interrogantes: ¿Esa inhabilidad se hace extensiva a la sociedad por acciones simplificada como persona jurídica diferente? ahora bien estaría incurso en una nulidad el contrato en caso de adjudicársele? ¿esa inhabilidad se haría extensiva al consorcio por lo tanto se descartaría del proceso de selección objetiva? ¿qué consecuencias disciplinarias o penales podría acarrear la entidad pública en caso de adjudicarle el contrato? Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 12

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto de las inhabilidades en consorcios y uniones temporales por reporte en el boletín de responsables fiscales a través del concepto CGR-OJ-0872022, en relación a las consecuencias por la inclusión en el boletín de responsables 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12 fiscales el cual puede ser consultado en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver como problema jurídico; los siguientes postulados: ¿La inhabilidad proveniente del reporte en el boletín de responsables fiscales que posee un accionista de una sociedad por acciones simplificadas que hace parte de un consorcio se extiende igualmente a la sociedad por acciones simplificadas y al consorcio?

¿Cuáles son las consecuencias que se generan para la entidad estatal por la suscripción de un contrato con un consorcio, en el que uno de sus accionistas se encuentra inhabilitado? De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan al consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Consorcios. Ley 80 de 1993. El artículo 7° de la Ley 80 de 1993, definió los consorcios, como aquella figura donde dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, teniendo como consecuencia directa que las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que conforman el consorcio. El Consejo de Estado, en concepto resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del tres (3) de mayo de 1995 reafirmo lo sostenido en anterior oportunidad por la Corte Constitucional en fallo del 22 de septiembre de 1994, en cuanto que estas asociaciones no constituían personas jurídicas. Igualmente, el Consejo de Estado trae a colación otro concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 30 de enero de 1997, en donde sostiene que los consorcios carecen de personería jurídica, pues para afecto de la existencia de las personas jurídicas se requiere un acto positivo (ley, ordenanza o acuerdo) que le dé nacimiento y establezca su estructura. Por ello define el consorcio como una forma no

societaria de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas, pero sin generar otra persona jurídica, y que tiene por objeto la adjudicación, la celebración y la ejecución de un contrato. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 12 En esta línea, en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con radicación número 25000-23-26000-1997-03930-01 (19933) del veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) se establece que: "( ... )Si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas -como quiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo -legitimario ad processum-, por intermedio de su representante. (. .. )" Infiriendo de esta forma, que los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la correspondiente figura plural de oferentes, siendo necesario

que al momento de su conformación se establezcan los porcentajes de su participación. 4.3. Régimen de inhabilidades en materia de contratación estatal En el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de manera taxativa se relacionan las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con las entidades estatales, a saber: 1 o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. e) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 12 g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación. h) Las sociedades distintas de las anonimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo

grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c}, d} e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte

dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 12 La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores a los dos puntos cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los

candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores

públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 12 junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. e) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo

se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. PARÁGRAFO 1 o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. PARÁGRAFO 3o. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos. Es así, que la Corte Constitucional en Sentencia C-353 de 2009, analizó lo concerniente a la naturaleza jurídica de las inhabilidades en materia de contratación

estatal, considerando, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 12 "(. .. ) Como parte importante de esta normatividad aparece el denominado régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado ( ... )" Es pertinente reiterar-que en el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas. En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias, pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente.

Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar. (Negrilla fuera del texto). De lo que se denota para el caso subexamine, la expresa disposición que, determina que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, las personas que se hallen inmersas en inhabilidades para contratar por la Constitución y las leyes. Precisando entonces, lo reseñado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con radicación 63001-23-31-000-1997-0468501 (16306) del diez (1O ) de febrero de dos mil once (2011) , en lo concerniente a la existencia de una inhabilidad en cabeza de uno de los miembros que conforman un consorcio, a saber: "(. ...) Toda vez que el consorcio o la unión temporal no constituye una persona diferente de los miembros que lo conforman, no puede afirmarse, como lo hace la entidad pública demandada, que la inhabilidad que recaía sobre el señor H.T. no afectaba al consorcio, toda vez que la capacidad legal para presentar propuestas y para celebrar contratos se predica de todos y cada uno de sus miembros, por cuanto la participación en la licitación mediante la figura del consorcio no puede servir de pretexto para esconder irregularidades. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 12 Cabe advertir que en tanto alguno de los miembros de un consorcio o de una unión temporal se encuentre en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, el consorcio o la unión temporal no puede ser proponente o contratista del Estado, toda vez que como bien lo advierte el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, "las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman". Es más, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 80, "cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos de la misma", respecto de lo cual puede inferirse que si en el evento de que se presente una inhabilidad o una incompatibilidad sobreviviente, el proponente -en este caso el consorciodebe renunciar, no puede pensarse que en el evento de que la inhabilidad existiese desde antes de la apertura del procedimiento administrativo de selección sí pudiese participar. Así pues, no le asiste razón a la demandada cuando afirma que la inhabilidad en la cual se encontraba incurso el señor T. no afectaba al consorcio del cual formaba parte. ( ... )" (Negrilla fuera del texto). Es así que, en aquellos casos en donde uno de los miembros del consorcio se encuentre en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, el consorcio no podrá ser

proponente o contratista del Estado, como quiera que, la capacidad legal para presentar propuestas y para celebrar contratos se predica de todos y cada uno de sus miembros. 4.4. Consecuencias en la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales. El Artículo 60º de la Ley 61 o de 2000, el cual se encuentra incluido dentro del Título 111, denominado "Consecuencias de la Declaración de Responsabilidad Fiscal", establece lo siguiente: "ARTÍCULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 9 de 12 Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 60. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín. En este sentido, en relación a las consecuencias de la inclusión en el boletín de responsables fiscales, esta Oficina Jurídica, se pronunció al respecto mediante concepto CGR-OJ-00872022, en el que precisó: "( ... ) Conforme al tenor literal del artículo 60 de la Ley 610 del 2000, les está prohibido a los servidores públicos nombrar, posesionar o contratar a personas incluidas en el Boletín de Responsables Fiscales y esa prohibición incluye una inhabilidad para dichas personas, la cual, además se consagra de forma expresa en el numeral 4 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, Nuevo Código Único Disciplinario, en cuanto se refiere al desempeño de cargos públicos, y se corrobora en el literal a) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratos estatales. A ello debe agregarse que, conforme a lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los miembros que hagan parte de los

consorcios o uniones temporales no podrán contratar acorde con lo previsto en la presente ley cuando hayan sido sancionados disciplinaria, fiscal o penalmente. Lo que significa que, a los miembros de proponentes plurales, es decir de los consorcios o uniones temporales les aplica una causal de inhabilidad que se extiende indirectamente a aquellos proponentes plurales futuros que estos integren. Ahora bien, el alcance de las restricciones consagradas en la norma, en materia de vinculación legal y reglamentaria -nombramientosy de celebración de contratos estatales es claro que la inhabilidad se aplica respecto de las personas incluidas en el boletín de responsables fiscales. ( ... )" (Negrilla fuera del texto). En el caso que nos avoca, la inclusión de uno de los miembros de un consorcio en el boletín de responsables fiscales, genera en consecuencia, la prohibición de participar y celebrar contratos estatales, tal como se reseña por Colombia Compra Eficiente, ello es: "( ... )4.4. Miembros de un consorcio o de una unión temporal. A diferencia de las sociedades anónimas abiertas, una entidad pública no puede celebrar un contrato con un consorcio, en el cual uno de los miembros se encuentra inhabilitado, debido a que tanto el consorcio como la unión temporal son figuras de contratación que no constituyen una persona diferente a los miembros que la conforman. El artículo 7° de la Ley 80 de 1993 establece Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 10 de 12 que las actuaciones de las personas que conforman el consorcio afectan al mismo, como sucede con la inhabilidad que sobrevenga en uno de ellos. Sin embargo, para declarar la caducidad de un contrato por la inhabilidad de alguna de las personas que conforman el consorcio o la unión temporal, es preciso determinar previamente si se trata de sociedades de personas o de acciones o si se constituyeron con objeto único y la determinación concreta de los efectos de la solidaridad pactada, debido a que control sobre los ingresos y calidades de las personas varía (. .. )"8 De tal forma que, ante la celebración de un contrato con una persona inmersa en una inhabilidad, se deberá analizar, las causales dispuestas por el ordenamiento jurídico para la declaratoria de nulidad. Tales causales, se encuentran previstas en el artículo 44 º de la Ley 80 de 1993, a saber: "Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o . Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. En este entendido, se consagra en el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, que al celebrarse el contrato contra expresa prohibición constitucion