CGR - Concepto 159 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 30-08-2022 10:49

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0148051 Fol:4 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO MILLERET LUNA GOMEZ I CONTRALORIA GENERAL DEL CAUCA

fififiNTO CONCEPTO AUTOS INHIBITORIOS EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

2022EE0148051 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112159

CGR -OJ - de 2022

Bogotá D.G., Doctora

MILLERET LUNA GOMEZ

Directora Oficina Juridica Contraloria General del Cauca juridica@contraloria-cauca.gov.co Referencia: Respuesta de la consulta radicada en la CGR mediante SIGEDOC

No. 2022ER0116012

Tema: AUTOS INHIBITORIOS EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. OPERANCIA DE LA CADUCIDAD. AUTO DE ARCHIVO Respetada Doctora Luna, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial, el día veintisiete (27) de julio de los calendados, la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

En su escrito manifiesta que, en uso del mecanismo de consulta, teniendo en cuenta el análisis de la responsabilidad fiscal en el territorio nacional, en consonancia con los procesos de reformas que se han suscitado en el marco de la Ley 61 O del 2000, Ley 1474 de 2011 y Decreto 403 de 2020, procede a elevar los siguientes interrogantes, a

saber:

1. Cuando se dicta un auto inhibitorio en un proceso de responsabilidad fiscal, decisión que no está contemplado en la Ley 61 O de 2000, esta decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, debe remitirse para tramite de consulta o concepto a la oficina jurídica.

2. Cuando se envía para revisión de la Oficina Jurídica un auto inhibitorio en un proceso de responsabilidad fiscal, la Oficina Jurídica debe emitir su pronunciamiento mediante auto o mediante un concepto.

3. En un proceso de responsabilidad fiscal donde se ha configurado el fenómeno jurídico de la caducidad, es pertinente que se dicte auto inhibitorio y/o auto de archivo, dado que en la parte motiva del auto se refiera a la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal.

4. Existe alguna normatividad auto, resolución, directiva al interior de la Contraloría General de la Nación, donde se fijen las pautas para compulsa de copias en los procesos de responsabilidad fiscal en cuanto a la presentación de los temas donde se declara operado las figuras de la caducidad y/o prescripción.

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto de la declaratoria de la caducidad a través de la emisión del Auto de Archivo mediante concepto CGR-OJ-174-2017 con radicación 2017EE0104633 cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, el cual 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 puede ser consultado en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver como problema jurídico; los interrogantes esbozados en la misma, ello es: 1. ¿Cuándo se dicta un auto inhibitorio en un proceso de responsabilidad fiscal, decisión que no está contemplado en la Ley 61 O de 2000, esta decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, debe remitirse para tramite de consulta o concepto a la oficina jurídica? 2. ¿Cuándo se envía para revisión de la Oficina Jurídica un auto inhibitorio en un proceso de responsabilidad fiscal, la Oficina Jurídica debe emitir su pronunciamiento mediante auto o mediante un concepto? 3. ¿En un proceso de responsabilidad fiscal donde se ha configurado el fenómeno jurídico de la caducidad, es pertinente que se dicte auto inhibitorio y/o auto de archivo, dado que en la parte motiva del auto se refiera a la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal? 4. ¿Existe alguna normatividad auto, resolución, directiva al interior de la Contraloría General de la Nación, donde se fijen las pautas para compulsa de copias en los procesos de responsabilidad fiscal en cuanto a la presentación de los temas donde se declara operado las figuras de la caducidad y/o prescripción?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Grado de consulta El grado de consulta como institución procesal implica la facultad del superior jerárquico del juez que ha proferido una sentencia para revisar oficiosamente, sin que

medie petición de parte, la decisión adoptada por la primera instancia, con el fin de verificar que la misma se ajuste a la Constitución y la Ley. Implica pues una habilitación de orden legal que faculta al superior jerárquico para la corrección de los errores de índole jurídica en que eventualmente haya podido incurrir el tallador de primera instancia. El grado de consulta debemos señalar que este no es un recurso, sino un grado de competencia, que se surte en los casos expresamente consagrados en la Ley, en materia de responsabilidad fiscal fue instituido para proteger el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales. En el grado de consulta el superior funcional del funcionario de primera instancia que tomó la decisión verifica que la actuación y la decisión que se revisan correspondan a los presupuestos tácticos y jurídicos del proceso de responsabilidad fiscal. Son consultables los procesos de responsabilidad fiscal, en los que se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal, o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. El grado de consulta, le confiere al superior funcional, o de segunda instancia competencia para conocer el proceso de responsabilidad fiscal y en tal virtud, confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. Contexto bajo el cual el grado de consulta es la defensa del ordenamiento jurídico y

del interés público objetivamente considerados, puede el legislador establecer diferencias en su trámite y requisitos. Cuestión ésta que se refleja en el artículo 18 de la ley 61 o de 2000, al establecer la procedencia del grado de consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio 4.3. Autos inhibitorios en Proceso de Responsabilidad Fiscal Mediante Sentencia C258 del once (11) de marzo de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional, analizó lo concerniente a las decisiones judiciales inhibitorias, estableciéndolas como aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción. Al efecto, la Corte Constitucional8 , definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. En este orden, en el referido pronunciamiento constitucional9 , se instituyo que, las

sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada, pues como se precisó "(. . .) toda inhibición es su sentido de abstención del juez en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar-el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de lo resuelto (. ..)" Aunado a ello, en consideración a que la acción fiscal, es de naturaleza administrativa, esto implica que las actuaciones que se producen en el desarrollo del mismo tienen que adecuarse a los principios de rango constitucional y legal del debido proceso; al respecto, el numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 señala lo siguiente: ª Corte Constitucional (CC), noviembre 28, 1996. Sentencia C-666/96. (Colombia). Obtenido el 23 de agosto de 2022. https://www.corteconstitucional.gov. co/rel atoria/1996/C-666-96. htm 9 lbidem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 "ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos

administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (. . .) (. . .) 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. (. .. )"(Negrilla fuera del texto). En este sentido, efectuado el análisis de la normativa que prevé el proceso de responsabilidad fiscal, no se consagra la procedencia de los autos inhibitorios en el desarrollo de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y el carácter de la acción fiscal. De forma que, el operador jurídico fiscal deberá adelantar las acciones dispuestas en la Ley 61 O de 2000 y en la Ley 1474 de 2011, conforme a la información obrante en los antecedentes allegados (hallazgos, actuaciones especiales oficiosas, quejas), en relación a la certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y la identificación de los presuntos responsables, dando inicio así, a la etapa de indagación preliminar, a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal o a la emisión del auto de archivo.

El fallo inhibitorio constituye lo opuesto al común devenir de las actuaciones judiciales o administrativas, como en el presente caso, por constituir una forma anormal y excepcional de terminación de las mismas. El proceso de responsabilidad fiscal como conjunto de actuaciones de orden administrativo, se rige por una serie de reglas propias establecidas a nivel legal y reglamentario y por otras a las cuales existe remisión expresa para el cubrimiento de los vacíos que se encuentren. Sobre el trámite de las indagaciones preliminares está establecido que, una vez vencido el término para su trámite, sólo procederá el archivo de la indagación o la orden de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Art. 39 Ley 610/00). Por su parte, el artículo 40 de la ley 61 O de 2000, dispone que cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que

ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. A su vez, el artículo 41 de la Ley 61 O de 2000, determina los requisitos del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal el cual deberá contener lo siguiente: Competencia del funcionario de conocimiento, fundamentos de hecho, fundamentos de derecho, identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía, decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes, decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables, solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales, orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. Así las cosas, respecto del interrogante planteado en relación a la procedencia del grado de consulta frente a un auto inhibitorio, se señala que, en tal caso el grado de consulta no es procedente porque no están contempladas las decisiones inhibitorias dentro del catálogo de providencias susceptibles de ser consultadas ante el superior jerárquico y frente a la revisión de los autos inhibitorios por parte de la Oficina Jurídica, se indica también que como se dijo en líneas anteriores, en el curso de los procesos de responsabilidad fiscal, estos no son procedentes. 4.4. Caducidad en la Acción Fiscal. Auto de Archivo

Ley 61O de 2000 en su artículo 9°, consagró, lo concerniente a la operancia del fenómeno de la caducidad, ello es: "ARTÍCULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 1 --- - -- Una vez el órgano de control fiscal ha ejercido la vigilancia y el control fiscal, propia de su competencia sobre los recursos públicos, en el evento de haberse causado un

detrimento al patrimonio público, debe ejercitar la acción fiscal teniendo la debida diligencia de no incurrir en el fenómeno jurídico de la caducidad. En consonancia, con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 61 o de 2000, el organismo de control fiscal deberá proferir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, contando cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Dicho término,,debe contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. En Sentencia C-250 de 2001, el Alto Tribunal Constitucional, precisó el alcance de la caducidad fiscal, señalando: "La caducidad es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente". En ese orden de ideas, el precepto atacado no constituye una violación a los derechos de los servidores públicos o particulares que ejercen gestión fiscal, sino un límite al actuar de la administración, pues configurada la misma, la Contraloría pierde la facultad de iniciar una acción de índole fiscal". Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 61O de 2000, establece que, en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al

Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Por su parte, el artículo 47 del mismo ordenamiento determina que, habrá lugar a proferir auto de archivo, cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. De lo que se colige que, en aquellos eventos, en los que se vislumbre que ha operado el fenómeno de la caducidad, habrá lugar a proferir el auto de archivo por parte del operador jurídico fiscal.

5. Conclusiones. 5.1. En consonancia a la naturaleza y al carácter de la acción fiscal, los autos inhibitorios no proceden en los procesos de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta a su vez, que estos no se encuentran regulados en la Ley 61 O de 2000, Ley 1474 de 2011 y demás normas reglamentarias.

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especiales oficiosas, quejas) en relación a la certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y la identificación de los presuntos responsables, dando inicio así, a la etapa de indagación preliminar, a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal o a la emisión del auto de archivo. Cordialmente, \

LUI SICARD Proyectó: María . ,Silva

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Revisó: Lucenith Munoz Arenas

N.R. SIGEDOC No. 2022ER0116612

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8