CGR - Concepto 178 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 04-10-202114:51

Al Contestar Cite Este No.: 2021 IE0083993 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO 811111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR TRABAJO/ JE HAN

ALI CABRALES

ASUNTO CONTROL FISCAL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO. -CONTRALORIAS DELEGADAS

OBS 2021 IE0083993 ll l llll l lll l llll l ll ll llllll ll l 1111111111111111 178

CGR-OJ- -2021

80112Bogotá D.C., Doctora

JEHAN ALI CABARALES

Contralora Delegada para el Sector Trabajo Contrloria General de la República Bogota, D.C.

Referencia: Respuesta a su oficio No. 2021 IE0074353

Tema: CONTROL FISCAL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO. -

CONTRALORIAS DELEGADAS SECTORIALES. - COMPETENCI,

PARA SU EJERCICIO.

Respetado Señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual se procede a responder en los siguientes

términos, a saber:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que a la Contraloría Delegada del Sector Trabajo de la Contraloría General de la República, se han asignado una serie de asuntos concernientes con controversias relacionadas con el pago de salarios y prestaciones

sociales de servidores públicos y contratistas que han tenido o tienen una relación laboral o han prestado sus servicios a Empresa Sociales del Estado, entre otras personas de derecho público y privado como IPS, EPS, etc., y que no son sujetos de control de esta Contraloría Delegada. En este contexto, requiere que de la Oficina Jurídica rendir concepto sobre el asunto en particular.

2. Alcance del Concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden

jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la oficina jurídica En concepto CGR-OJ-184-2020, bajo radicado 20201E 0072042 de fecha 11 de noviembre de 2020, se abordó el tema de la vigilancia y el control fiscal concomitante y preventivo.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1 Problema Jurídico En virtud de las competencias y facultades concedidas a la Contraloría General de la República mediante el Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019, que modificó 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 3 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000.

4 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: ( ... ) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 y reguló los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política de Colombia de 1991, para la ejercer el control fiscal preventivo y concomitante, se plantea el siguiente interrogante: ¿ Como se determina la competencia para que las Contralorías Delegadas Sectoriales y Generales ejerzan el control fiscal concomitante y preventivo en la Contraloría General de la República? La respuesta a ofrecer mediante el presente concepto, señalará como primero las facultades y competencias que le fueran otorgadas a la Contraloría General de la República, mediante el Acto Legislativo 04 de 2019, en relación al ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo. Lo anterior, con el fin de analizar el alcance de las mismas y determina la procedencia

jurídica de asistir a todas las convocatorias a audiencias de conciliación que se le hacen a la CGR. 4.2. Control Fiscal Concomitante y Preventivo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el acto legislativo No. 04 de 2019 se establece un nuevo modelo de control fiscal. Lo anterior, permitirá preservar la integridad del patrimonio públicos, en el entendido que la aplicación de las nuevas normas, hará posible detectar oportunamente las situaciones adversas derivadas de una inadecuada administración de los riesgos por parte del gestor fiscal8 . Siguiendo los postulados establecidos en el inciso 2 del artículo 267 Constitucional, el control concomitante y preventivo se realizará en tiempo real y su objeto son los procesos de gestión pública en curso, mediante el acompañamiento sistemático al gestor durante los ciclos de uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, en las etapas de mayor riesgo. Lo anterior, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno, esto último que redundará en la legitimidad institucional y en la confianza social. La finalidad de la articulación de esta modalidad de control fiscal, será la evaluación de un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, en el que se verificará si éstos se realizan conforme a las disposiciones normativas que lo regulan. En ese sentido, la aplicación de este tipo de control permitirá identificar la existencia de situaciones adversas que afectan o pueden afectar la continuidad, el resultado o el

logro de los objetivos del proceso y comunicarlos oportunamente al gestor fiscal o a la autoridad a cargo del mismo, para que ejerza las correcciones respectivas. 8 Ver en Sentencia C-977 de 2002 Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, la importancia del control preventivo en la realización de los principios y garantías constitucionales. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 De otro lado, el inciso 3 del artículo 267 Constitucional, indica que el control concomitante y preventivo, será de carácter excepcional, significa esto que será aplicado sobre materias específicas enfocándose en casos en los cuales se establezca un riesgo sobre el patrimonio público y en temas de importancia estratégica o de impacto público, nacional, o local previa declaración del Contralor General de la República, sobre quien recae de forma exclusiva el ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo. Lo anterior asegura que su ejercicio solo se presente cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje y se trate de situaciones de gran trascendencia para la sociedad que justifiquen la intervención del organismo fiscalizador de esta forma. De esta manera, el ejerc1c10 del control concomitante y preventivo no implica coadministración, por cuanto no encarna un poder de veto o aprobación a las decisiones de los gestores de recursos públicos. Ahora bien, como dispone el artículo constitucional, no es un control vinculante por cuanto se encuentra enmarcado bajo la

figura de la advertencia que deberá ser incluido en el sistema de advertencia pública. 4.2.1. Del seguimiento permanente al recurso público. Mecanismos El seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal. El artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020 enuncia algunos de los mecanismos por medio de los cuales podrá realizarse la vigilancia y el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, el cual en el marco del control concomitante y preventivo se realizará en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, de conformidad con los mecanismos y ejercicios definidos en la ley (artículo 56), a saber: a) Acceso y análisis de la información; b) Articulación con el Control Social; c) Articulación con el Control Interno; d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e) Acciones de especial seguimiento; f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría

General de la Nación, y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 g) Las demás que determine el Contralor General de la República De otro lado, el artículo 58 describe la metodología aplicable para el seguimiento permanente al recurso público, la cual se desarrolla con mayor precisión en la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762 de 2020, expedida por el Señor Contralor General de la República, que reglamenta la función y sus metodologías, desarrollando la asignación de funciones dentro de las dependencias competentes. 4.3. Contralorías Delegadas Sectoriales. - Competencia El Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 2019, dicta normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y en el Capítulo 11, artículo 9o. fija los criterios para la organización de la Contraloría General de la República, entre los cuales se encuentra la especialización sectorial. En el artículo11 o., del mismo Decreto modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 405 de 2020 determina la organización de la CGR y el nivel superior de dirección y establece las Contralorías Delegadas para la vigilancia y control fiscal de los sectores: Agropecuario; Minas y Energía; Salud; Trabajo; Educación, Ciencia y Tecnología, Cultura, Recreación y Deporte; Inclusión Social; Infraestructura; Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; Vivienda y Saneamiento Básico; Comercio y

Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa y Seguridad; Justicia; y Medio Ambiente. A su vez, el artículo 30 del mencionado Decreto establece que "para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones, facultades y actividades del control fiscal señaladas en la Constitución, las leyes y las normas y para lograr un alto desarrollo del nivel técnico del ejercicio de las mismas, la Contraloría General de la República agrupará por sectores a los sujetos de control fiscal, de acuerdo con el ámbito en el cual desarrollen sus actividades de gestión pública, prestación de servicios, funciones administrativas o regulativas, producción de bienes o actividades comerciales, económicas y financieras". Contexto bajo el cual el Contralor General de la República expide la Resolución Reglamentaria Ejecutiva "Por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscaf'. En este orden, la competencia para el ejercicio del control fiscal a los sujetos de control de la Contraloría General de la República está establecida en la Resolución de Sectorización, la que en la actualidad corresponde a la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 096 de 17 de septiembre de 2021. Debe tenerse presente que, en el nuevo marco del control fiscal, establecido a partir del Acto Legislativo No. 04 de 2019 y su debida reglamentación en el Decreto Ley 403 de 2020, el control fiscal no solo es posterior y selectivo, sino también, concomitante y preventivo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 En consecuencia, para ejercer el control fiscal a los sujetos de control fiscal de competencia de las Contralorías Delegadas Sectoriales debe tenerse como norte la citada Resolución de sectorización, trátese del control posterior y selectivo o concomitante y preventivo. Ahora bien, para determinar la competencia de las entidades que no están categorizadas y sectorizadas en la la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 096 de 17 de septiembre de 2021, establece este acto administrativo en un parágrafo común a todas las Contralorías Delegadas Sectoriales dicha facultad de conformidad con los criterios allí señalados. Para el caso de la Contraloría Delegada para el Sector Trabajo, dispone el parágrafo 4 del artículo 14: "PARÁGRAFO 4. La Contraloría Delegada para el Sector Trabajo, podrá realizar ejercicios de seguimiento permanente al recurso público en el marco del control concomitante y preventivo sobre sujetos de control que no se encuentren sectorizados en este acto administrativo, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del mismo, la política pública o la materia que se relacione con la especialidad de esta Contraloría Delegada Sectorial. Lo anterior, teniendo en cuenta la asignación efectuada por las instancias competentes, de conformidad con los reglamentos expedidos por el Contralor General de la República." Cabe precisar los elementos que enuncia la norma para que proceda el control concomitante y preventivo en sujetos de control no sectorizados, como son la naturaleza jurídica del mismo, la política pública o la materia que se relacione con la

especialidad de cada Contraloría Delegada Sectorial. En este orden, al tratarse de entidades no sectorizadas, o de entidades del orden territorial para proceder al ejercicio del control concomitante y preventivo deberán tenerse en cuenta los criterios enunciados en la norma. Es importante precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Ley 267 de 2000, la sectorización de las entidades sujetos de control fiscal de la CGR se realiza de acuerdo con el ámbito en el cual desarrollen sus actividades de gestión pública, prestación de servicios, funciones administrativas o regulativas, producción de bienes o actividades comerciales, económicas y financieras. 4.3.1. Audiencias de Conciliación Respecto a la actividad de asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, enunciada en el literal f) del artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020, el artículo 66 del Decreto Ley 403 de 2020, prevé que la Contraloría General de la República podrá asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, cuando en las mismas se discutan asuntos en los que estén involucrados recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 patrimoniales de naturaleza pública, para poner de presente la pos1c1on de la Contraloría General de la República sin que la misma tenga carácter vinculante dentro

de la audiencia o en posteriores ejercicios de vigilancia y control fiscal. Así, la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762-2020 en su artículo 26 centra la atención en evaluar la pertinencia de la asistencia a la audiencia de conciliación, debiendo establecer las razones por las cuales amerita la asistencia a la audiencia de conciliación, en consideración al impacto económico, social o ambiental, y al riesgo de pérdida o afectación al patrimonio público involucrado en el asunto a conciliar, para lo cual las dependencias competentes podrán solicitar la información necesaria. Así mismo, el artículo 25 de la Resolución Reglamentaria Organizacional Número 762 de 2020 prevé que las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, contando con autorización o acompañamiento de la Oficina Jurídica, podrán asistir con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, cuando en las mismas se discutan asuntos en los que estén involucrados recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para poner de presente su posición sin que la misma tenga carácter vinculante dentro de la audiencia o en posteriores ejercicios de vigilancia. Es clara la citada disposición legal en indicar los requisitos de procedencia para que la CGR asista a las audiencias de conciliación cuando determina las exigencias que deben cumplirse para tal efecto. Nótese que, en tal caso, la norma puntualiza los requerimientos que debe observar el Máximo Organismo de Control Fiscal, siendo el primer elemento que se trate de recursos públicos, y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza

pública. En este orden, cuando se convoca a la CGR a una audiencia de conciliación deberá realizarse una evaluación para efectos de determinar el cumplimiento de los requerimientos señalados en las disposiciones legales y de no cumplirse con aquellos, proceder a indicar la negativa a la asistencia de este órgano de control fiscal a la misma. Para el caso específico de la consulta en la cual se indica que se convoca a la CGR para asistir a audiencias de conciliación ante la PGN, cuyo objeto es el pago de salarios y prestaciones sociales de servidores públicos y contratistas que han tenido o tienen una relación laboral o han prestado sus servicios a Empresa Sociales del Estado, entre otras personas de derecho público y privado como IPS, EPS, etc., y que no son sujetos de control de la Contraloría Delegada del Sector Trabajo, debe señalarse que tal como se indicó en el acápite anterior, la competencia la fija la Resolución de Sectorización, por tanto, si las entidades no son sujetos de esa Contraloría Delegada deberá remitirse por competencia a aquella en la cual estén sectorizadas dichas entidades. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 No obstante, lo anterior, si bien es cierto que mediante el artículo 1 del Acto Legislativo No. 04 de 2019, se modificó el artículo 267 de la Constitución Política y en tal sentido, se amplió las competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la

vigilancia y el control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos; ello no es óbice para que la CGR asuma en forma generalizada la asistencia a todas las conciliaciones a la cual es convocada, toda vez que debe tenerse en cuenta los requisitos establecidos por la norma, como son el impacto económico, social o ambiental del litigio del caso y el riesgo de pérdida o afectación al patrimonio público involucrado en el asunto a conciliar, aspectos estos que ponen límites a su participación en las mismas y en consecuencia, no puede citarse a este de Control Fiscal en forma indiscriminada, sin que las entidades convocantes previamente asuman la responsabilidad de dicho análisis, pues se estaría desgastando a esta Entidad en temas que no son de su competencia. Es importante anotar, que la competencia no se determina por la naturaleza del asunto, sino de acuerdo a la sectorización de la entidad, lo cual se realiza en los términos de lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 2019. Cabe precisar que la competencia para el ejercicio el control fiscal, la determina, la Constitución, la ley y los actos administrativos expedidos por el Contralor General de la República. Ahora bien, en casos como el consultado, nótese que se trata de posibles demandas en asuntos laborales, en los cuales no tiene injerencia la CGR 5.Conclusiones 5.1. La competencia para el ejerc1c10 del control fiscal, posterior y selectivo o concomitante y preventivo en la Contraloría General de la República está establecida

en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 096 de 17 de septiembre de 2021 o aquella que la modifique o derogue. Cordialmente,

ITIO SICARD

Director

Proyectó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0074353

TRD: 80112-385-Conceptos Jurídicos

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