CGR - Concepto 181 de 2023

CONTRALORIA C oMral«iaG etf rald flaR epublic::SGD0 6-11 -202317 :26 GENERALDELAREPUBLICA «Contest irCjUWe No:20 23EE0 1971S5Fol:lAne xflFTcO ORIGEN6 0112 OFICIKAAS ICICAIISO JARJAV©T06OROtHWJEZ OESTINO IUSAFERNANDAMONR OYftPEZ Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

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2023EE0197155 80112181

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C.

Doctora:

LUISA FERNANDA MONROY PEREZ

Directora Juridica

PA-FONTUR

Carrera 7 No. 26-20 Piso 7-9 Edifice Tequendama Bogota, D.C. contactenos@fontur.com.co Referencia: Respuesta peticion radicada en la CGR No. 2023ER0180549

Asunto: Ley 2020 de 2020. OBRA CIVIL INCONCLUSA. INTERVENCION FISICA.

DECISION DE LA ADMINISTRACION.- Respetada Doctora Luisa Fernanda: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio el oficio citado con el numero de la referencia, el cual se precede a resolver a continuacion: I.Antecedente Despues de trascribir el paragrafo 2 del articulo 5 de la Ley 2020 de 2020, senala que en caso de que existan procesos judiciales en los cuales se tenga como objeto principal del litigio, el incumplimiento de obligaciones contractuales, especialmente en

contratos de obra incluidas en el Registro Nacional de Obras Inconclusas, se solicita amablemente emitir el respective concepto sobre los siguientes puntos especificos. 1. ^Cuales son los requisites que debe tener en cuenta la Entidad para poder realizar una intervencion de las obras que se encuentran en el Registro Nacional de Obras Inconclusas? 2. ^Es posible contar con el acompanamiento de la Contraloria General de la Republica, si la Entidad decide continuar con la ejecucion de la obra incluida en el Registro Nacional de Obras Inconclusas, una vez realizado el corte de cuentas y realizadas todas las acciones que garanticen la debida diligencia?, en caso afirmativo ^cual seria el procedimiento para seguir para solicitar el mencionado acompanamiento? Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 1 de 9 m CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General”, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuar en armonia con la Contraloria General” , y las presentadas por la ciudadania respecto de "la consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal” y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten." Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina Juridica analizo el tema en los conceptos: CGROJ040 de 2022, CGROJ-175-2022, CGR-OJ-009-2022.

4. Consideraciones Juridicas

Problema juridico: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 9 m CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! ^Cuales son los requisitos que debe tener en cuenta la Entidad para poder realizar una intervencion de las obras que se encuentran en el Registro Nacional de Obras Inconclusas? 4.1. Obras Civiles Inconclusas Los artlculos 3 y 7 de la Ley 2020 de 2020, en su orden, crearon el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y asignaron su administracion a la Contraloria General de la Republica.

Disponen las citadas normas: “Articulo 3°. Creadon. Creese el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, bajo la direccion y coordinacion de la Direccion de Informacion, Analisis y Reaccion Inmediata de la Contraloria General de la Republica, el cual contendra el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estara compuesto por la informacion reportada por las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demas ordenes institucionales, sobre las obras civiles Inconclusas de su jurisdiccion, o la informacion obtenida por la Contraloria General de la Republica sobre el particular.

La Contraloria General de la Republica y las entidades estatales deberan realizar el seguimiento y actualizacion del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas con el fin de establecer la realidad respecto de la condicion tecnica, fisica y financiera de aquellas. (...) (Resaltado fuera de texto) (...) Articulo 7°. Administracion. La administracion del Registro Nacional

de Obras Civiles Inconclusas estara a cargo de la Contraloria General de la Republica a traves de la Direccion de Informacion, Analisis y Reaccion Inmediata, la cual consolidara la informacion del registro, de acuerdo con las especificaciones que para ello establezca, y debera emitir informe anual sobre las medidas desarrolladas durante dicho periodo en el marco de sus funciones constitucionales y legates. Este informe debera ser enviado a la Fiscalia General de la Nacion, a la Procuraduria General de la Nacion y a la Auditor!a General de la Republica, entidades que podran solicitarla informacion que consideren necesaria para lo de su competencia. (...)” El articulo 2, de la citada Ley, define que debe entenderse por Obra Civil Inconclusa, y asi determina que es la construccion, mantenimiento, instalacion o realizacion de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucion y pago, si durante el ano siguiente a la liquidacion contractual no ha concluido satisfactoriamente para el interes general o el definido por la entidad estatal contratante o no este prestando el servicio para el que fue realizada. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 3 de 9 m CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! En cuanto a quienes son los responsables de realizar el inventario de los bienes inmuebles que tengan la calidad de “obras civiles inconclusas “y reportarlas al Organo

de Control Fiscal Superior, el artlculo 9 de la Ley 2020, dispone lo siguiente: “Articulo 9°. Responsables. Los responsables de hacer el inventario de obras inconclusas, seran los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demas representantes legates de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demas ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia. ” (Negrlllas y sub ray ado por fuera del texto) Al respecto en Concepto Jundico CGR-OJ -151-2020, este Despacho, despues de trascribir el articulo 9 del mencionado ordenamiento jundico, senalo lo siguiente: “Los apartes de la Ley transcrltos, crean el Registro de las Obras Civiles Inconclusas, con el proposito de establecer la realidad respecto de la condicion tecnica, flslca y financiera de aquellas y otorgan a la Contralorla General de la Republica su administracion e imponen a los directores de las entidades publicas de todos los ordenes y niveles, y representantes legales u ordenadores de gasto de quien dependa la decision, el reporte al organismo de control. ” Por otra parte, el articulo 4 de la Ley 2020 de 2020, establece la informacion minima que se debe incorporar en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas: “Articulo 4°. Contenido. En el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, se debera incorporar como mlnimo la siguiente informacion: a) Nombre de la(s) entidad(es) contratante(s); b) Fuente(s) de financiacion;

c) Identificacidn de los contratistas, consultores, interventores y demas personas naturales y/o jurldicas, que intervinieron en la planeacion y la ejecucion del proyecto; d) Clase de obra; e) Ubicacion geografica; f) Area del predio; g) Pianos aprobados por la autoridad competente; h) Licencias de construccion y ambientales; I) Area contratada; j) Area total construida al momento de incluirla en. el Registro y porcentaje de avance final de la obra; k) Presupuesto inicial de la obra y sus modificaciones; l) Informe final presentado por el interventor del proyecto; m) Contratos celebrados para la construccion o continuaclon de la obra civil, adiciones, modificaciones, prorrogas y demas ados contraduales, as! como las polizas y contratos de seguros y reaseguros, donde se informe si se hicieron efectivas o no las garantlas de amparo; n) Razones teen leas y/o jurldicas por las cuales la obra civil quedo inconclusa; b) Pagosefeduados; Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 4 de 9 CONTRALORIA GENERALDE LAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! o) Procesos en curso y/o falios que hayan declarado responsabilidades penales, fiscales, civiles y disciplinarias derivadas de la obra inconclusa; as! como los ados adminlstrativos que declarer! el incumplimiento de los contratistas o caducidad de los contratos;

p) Ado administrative que ordena su demolicion o terminacion, si lo hublere; q) Adas de reunion o notificaciones realizadas al contratista responsablepor la ejecucidn de la obra en donde se evidencie el seguimiento o conciliacidn efectuado por la entidad estatal encargada, previa declaratoria del incumplimiento del contrato o abandono de la obra; r) Matrlcula inmobiliaria; s) Cedula catastral; t) Si la obra civil inconclusa fue financiada mediante el Sistema General de Regalias se anexara copia del proyedo original, de las enmendaduras, adiciones y observaciones emitidas por los Organos Colegiados de Administracion y Decision (OCAD), o quien haga sus veces; u) Las demas que establezca la Contraloria General de la Republica. Paragrafo 1 ° La Contraloria General de la Republica reglamentara la forma de identificacion de cada una de las obras inconclusas estableciendo un codigo alfanumerico. ” De igual forma los articulos 5 y 13 ibidem, establecen que la entidad estatal contratante decidira sobre la intervencion fisica de terminacion o demolicion de la obra civil inconclusa, para lo cual podra disponer de las partidas necesarias, segun la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regia fiscal de cada entidad. Ademas, de conformidad con lo establecido en el articulo 11 de la mencionada Ley, la secretaria, departamento u oficina de planeacion o quien haga sus veces podra presenter en el plan nacional, departamental, distrital o municipal de desarrollo, segun sea el caso, una estrategia o medida de atencion para determinar la intervencion fisica de terminacion o demolicion de aquellas obras que figuren

en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas durante la vigencia del plan, dando entasis a las obras que mas tiempo llevan en el informe sin intervencion, siempre atendiendo a la disponibilidad de recursos. De otro lado, en el articulo 5 de la Ley que regula las obras civiles inconclusas, sehala los requisites que deben fundamentar la intervencion de la obra, y en igual sentido, determina las acciones a seguir cuando hay procesos judiciales en curso, asi lo establece: ‘Articulo 5°. Decision Administrativa. La entidad estatal contratante, segun la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regia fiscal de cada entidad, decidira sobre la intervencion fisica de terminacion o demolicion de la obra civil inconclusa. Paragrafo 1°. Para los efectos del presente articulo, las entidades estatales deberan contar con el concepto juridico, tecnico v financiero de parte de las areas de la entidad, cuyas competencias v funciones se encuentren Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUSLICA Defender juntos los recursos publicos ITiene Sentido! relacionadas con la obra inconclusa, con el fin de determinar la intervencion fisica de terminacion o demolicion de la obra civil inconclusa, o conceptos externos quo estime pertinentes. Paragrafo 2°. Respecto a obras inconclusas con procesos judiciales, se debe tener en cuenta el fallo ejecutoriado correspondiente para la terminacion o demolicion de la obra. (...)”

De conformidad con lo anterior, la decision sobre intervenir una obra civil inconclusa para terminarla o demolerla, compete a la entidad contratante. Esta norma tambien dispone que debe tenerse en cuenta el fallo ejecutoriado proferido dentro del proceso judicial. La disposicion anterior, en observancia de los principios de la ejecucion presupuestal publica, ordena a las entidades que cualquiera que sea la decision de la intervencion fisica o de la demolicion de la obra civil inconclusa, debe como primer requisite, encontrarse soportada en la disponibilidad de recursos en el marco fiscal de mediano plazo y las reglas de ejecucion del presupuesto. En otras palabras, somete la decision que tome la administracion, al range de los recursos que tenga disponibles y a las normas fiscales de ejecucion del presupuesto publico. Un segundo requisite, contenido en la norma citada esta relacionado con el concepto juridico, tecnico y financiero que deben emitir las dependencias y los servidores competentes de acuerdo a la distribucion de funciones que se tenga, y que debera ser necesariamente considerado en la decision de intervencion o demolicion de la obra. Un tercer parametro a considerar, es la existencia de acciones judiciales que se encuentren en proceso, advirtiendo que cualquier decision sobre la obra civil inconclusa debera esperar la decision contenida en el fallo judicial. Un cuarto parametro es el alusivo al evento de la decision de demolicion de la obra, demolicion que solo podra ordenarse en caso de ruina o amenaza a los derechos fundamentales o colectivos, circunstancia que se analizara y constituira el soporte del acto administrative que dicte el representante legal de la entidad encargada de la obra o que tenga inversiones en ella, siendo menester enviarlo a la Contraloria General de

la Republica o a las contralorias territoriales, segun lo indica el paragrafo 5°. del referido articulo 5°. Es importante tener en cuenta que la normativa es clara al senalar que debe existir un diagnostico, informe y evaluacion que debe emitir el area o dependencia a cuyo cargo se encuentra la obra inconclusa, que resulta ser indispensable para definir la viabilidad de intervencion o demolicion de la obra. Resulta apenas logico que sean las propias entidades ejecutoras de las obras civiles inconclusas, las que deban definir e implementar las acciones correctivas sobre dichas obras civiles, pues estas fueron concebidas en un determinado contexto de planeacion Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! regional o territorial y por consiguiente es dentro del mismo orden en el que corresponde implementar los correctivos a que haya lugar. 4.2. Registro Nacional de Obras Inconclusas. - Intervencion. - Acompanamiento Contraloria General de la Republica En cuanto a su inquietud relacionada con el acompanamiento de la Contraloria General de la Republica, para continuar con la ejecucion de la obra incluida en el Registro Nacional de Obras Inconclusas, se indica lo siguiente: Conforme a lo consagrado en el articulo 267 de la Constitucion Politica modificado por el articulo 1° del Acto Legislative 04 de 2019, el control fiscal es una funcion publica que ejerce la Contraloria General de la Republica, la cual vigila la gestion fiscal de la

administracion y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes publicos. Es importante resaltar que dicha funcion fiscalizadora no implica coadministracion, es por esta razon que la Entidad no esta en condiciones de emitir manifestaciones sobre la forma en que se estan ejecutando o se ejecutaran los recursos, fondos, bienes o valores, asi como tampoco tiene permitido participar en la toma de decisiones de la administracion en el manejo de los mismos. La Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 senalo lo siguiente: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorlas no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administracion cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone tambien la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los organos y funcionarios competentes para conducir los procesos que despues habran de ser examinados desde la perspectiva del control". A su vez en sentencia C-103 de 2015 la Corte Constitucional, puntualizo: “(...) En definitiva, de los pronunciamientos analizados se infiere que la naturaleza posterior del control fiscal externo que I leva a cabo la Contraloria no desdice su caracter amplio e integral, ni rine con que el mismo se realice de manera oportuna (C-623 de 1999, C-967 de 2012). Dicho control comprende dos actividades o momentos diferenciados: (I) la labor de vigilancia propiamente dicha, a traves de la practica de auditorias; (ii) el inicio de procesos de

responsabilidad fiscal (C-577 de 2009). En relacion con la primera, el memento que marca el inicio de la inten/encion legitima del ente de control es una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposicion de recursos publicos y ejecutado los procesos que seran objeto de fiscalizacion posterior(C-119 de 1999, C-623 de 1999, C-648 de 2002). Esto quiere decirque, la Contraloria no debe anticiparse ni inmiscuirse en la ejecucion de procesos o la adopcion de decisiones, sino que debe honrar el caracter posterior de su Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 7 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! intervencion y salvaguardar la necesaria autonomla del quehacer administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus atribuciones en forma posterior. Prohibicion de atribulr a la Contralorla funciones adminlstrativas dlstintas de las inherentes a su propia organizacion

33. Uno de los proposltos del Constituyente de 1991 fue separar entre el ejercicio de funciones adminlstrativas y de control fiscal, encargando a la Contralorla solo de estas ultimas, a fin de evitarla coadministracion y, a la vez, garantizar la autonomla, independencia e imparcialidad del organo de control fiscal. De ah I que el artlculo 267 de la Carta vigente reproduzca la prohibicion ya consagrada en el articulo 59 de la anterior Constitucion, de atribuir a la

Contraloria funciones adminlstrativas dlstintas de las inherentes a su propia organizacion

34. El sentido de esta prohibicion fue analizado por la Code Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribucion de autonomia organica y funcional a la Contraloria tiene el doble proposito de garantizar la efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades adminlstrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se afirma que: Esta autonomia funcional y organica de las contralorias no solo tiene como finalidad fodalecer el control fiscal sino tambien hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Cada pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministracion.

Por ello la Constitucion no solo termina con la coadministracion que se ejercia mediante el control fiscal previo sino que dispone que la Contraloria no "tendra funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organizacion" (CP ad. 267, inciso 4), precepto que, como bien lo sen aid durante la vigencla de la anterior Constitucion la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Code Suprema, y tambien lo ha establecido esta Code Constitucional, es una limitacidn mas que otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la unica funcidn propiamente de actuacidn administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la organizacion interna de la entidad, como puede ser la ejecucidn del presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalizacidn, estos drganos de control deben evitar convedirse en coadministradores. (...”)

Asi a partir del diseiio constitucional, los organos de control fiscal desarrollan de forma independiente la funcion publica de vigilancia y control fiscal sin ser asesores de las entidades sujeto a su vigilancia. Por ende, en virtud de la separacion de poderes, de la autonomia administrativa de las entidades publicas y de la independencia del Ente Fiscalizador, la Contraloria General de la Republica, no participa en los procesos internes de la Administracion publica maxime cuando a los organos de control fiscal les estan vedadas las actuaciones de coadministracion. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 8 de 9 CONTRALORIA GENERALDE LAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

5. CONCLUSIONES 5.1 La decision de realizar las actuaciones que resulten pertinentes para evitar el detrimento patrimonial o su prolongacion generado por las Obras Civiles Inconclusas, es competencia exclusiva de las entidades ejecutoras y de todas aquellas que hayan participado del proyecto o el programa del cual hagan parte, asi como adelantar las gestiones de indole tecnico, financiero o cualquiera otro que sea necesario para remediar tal situacion. 5.2. Cualquiera que sea la decision que tome la administracion como acciones a future en cumplimiento de la Ley 2020 de 2020, en nada impactan las acciones de orden fiscal, si hay lugar a ellas por parte de los organismos fiscalizadores competentes, originadas en los detrimentos patrimoniales que por motive de la obra se hayan

generado. 5.3. Los organos de control fiscal desarrollan de forma independiente la funcion publica de vigilancia y control fiscal sin ser asesores de las entidades sujeto a su vigilancia. Por ende, en virtud de la separacion de poderes, de la autonomia administrativa de las entidades publicas y de la independencia del Ente Fiscalizador, la Contraloria General de la Republica, no participa en los procesos internes de la Administracion publica maxime cuando a los organos de control fiscal les estan vedadas las actuaciones de coadministracion, razon por la cual no es procedente un acompahamiento de este organismo en las decisiones que la administracion pueda tomar en relacion con la intervencion de una obra civil inconclusa. Cordfalmenta

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director Oricina Juridica

Proyecto: Zulma Karina Camacho RondcinV''

Revise: Lucenith Munoz Arenas / ^\

N.R. SIGEDOC 2023ER0180548 X

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