CGR - Concepto 185 de 2023

CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA C ontialoria Gene ral d e la R ep ublica :: SG D 1 6-11 -2023 0 9:04 A!Contestar CiteEsteNo.::22 00:23EE0 20011779 1'FFol:3Anex:0FA:0 Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! O DER SIG TE INN O 8 D0 IA1 N12 AO CF AI R C DIN O A NJU A RIDICA/ISDUA RJAVIERTOBORO•DRIGUEZ ASUNTOPROCESODERESPONSABILIDADFISCAL-RECURSOS. OBS 801122023EE0201791 185

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C. Senora

DIANA CARDONA

dianny50@hotmail.com Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIGEDOC

2023ER0185385 y SIPAR No. 2023-285081-82111-CO.

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL RECURSOS. - Respetada doctora Diana La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio mediante memorial la comunicacion citada en la referencia, la cual procedemos a responder a

continuacion:

1. Antecedente.

Mediante correo electronico, formula el siguiente interrogante: "Los fallos fiscales por manor cuantfa se pueden apelaryante qua entidad se puede hacer. ”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion1 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General"2, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuar en armonia con la Contraloria General"3 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"4. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 1 Carrera 69 No. 44 -35/C6digo postal 111071 / PBX: (57) 518 7000&l&k:(®) 518 7001 / car@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co/ Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERALOELARERUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTIene Sentido! En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"5 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Juridica.

La consulta formulada guarda relacion con las consultas atendidas mediante los conceptos CGR—OJ1202022, radicado 2022EE0104125, CGR—OJ00532019, radicado 201 9EE0047325, los cuales pueden ser consultados en nuestra pagina web www.contraloria.gov.co, en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoria).

4. Consideraciones juridicas. 4.1. Problema Juridico ^En los procesos de responsabilidad fiscal de unica instancia que recursos proceden? 4.2 Proceso de Responsabilidad Fiscal La Ley 610 de 18 de agosto de 2000, establece el tramite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorias, quiere ello significar que esta disposicion legal contiene los lineamientos que ban de seguir los operadores juridicos para establecer la responsabilidad fiscal de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, causen

por accion u omision y en forma dolosa o gravemente culposa un dano patrimonial al Erario. De la norma senalada, debemos colegir que el proceso de responsabilidad fiscal es una actividad reglada en las disposiciones legales, y por tanto su tramite debe sujetarse a estas, sin que le sea dable al funcionario encargado de su aplicacion realizar actuaciones por fuera de la ley. En este contexto, la prescripcion legal ha determinado las etapas procesales que deben surtirse en este proceso, las cuales no pueden pretermitirse, so pena de las sanciones legales a que haya lugar. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 Oficina Juridica. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica entodas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. 2 Carrera 69 No. 44 - 35 / Codigo postal 111071/ PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cqr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERAUDELAREPUBLPCA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Cabe precisar que tal como se senalo en precedencia las normas a aplicar actuaimente en el proceso de responsabilidad fiscal es la Ley 610 de 2000, modificada per la Ley 1474 de 2011, esto habida cuenta que mediante sentencia C-090 de 2022

se declare la inexequibilidad de los artlculos 124 a 148 del Decreto Ley 403 de 2020 y la reviviscencia de las normas de la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. En esta llnea el proceso de responsabilidad fiscal, lo define el articulo primero de la Ley 610 de 2000, asi: “ARTICULO 1o. DEFINICION. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorlas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta. causen por accion u omision y en forma dolosa o culposa un dano al patrimonio del Estado." 4.2.1. Proceso de responsabilidad fiscal. Ordinario y verbal Con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, se instituyo el proceso verbal de responsabilidad fiscal. Esto se hizo para generar celeridad a las actuaciones, es decir, que quiso el legislador imprimir agilidad al proceso y para ello consagro algunos requisites que son presupuesto para su adelantamiento a saber: “ARTICULO 97. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitara por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del analisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicacion de cualquiera de los sistemas de control, se determine que estan dados los elementos para proferir auto de apertura e imputacion. En todos los demas casos se continuara aplicando el tramite previsto en la Ley 61_0 de 2000.

El procedimiento verbal se sometera a las normas generates de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley. PARAGRAFO 1o. REGIMEN DE TRANSICION. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicara en el siguiente orden:

1. El proceso sera aplicable al nivel central de la Contralorla General de la Republica y a la Auditona General de la Republica a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

2. A partir del 1o de enero de 2012 el proceso sera aplicable a las Gerencias Departamentales de la Contralorla General y a las Contralorlas Territoriales.

PARAGRAFO 2o. Con el fin de tramitar de manera adecuada el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los organos de control podran redistribuir las funciones en las dependences o grupos de trabajo existentes, de acuerdo con la organizacion y funcionamiento de la entidad. PARAGRAFO 3o. En las indagaciones preliminares que se encuentren en tramite a la entrada en vigencia de la presente ley, los organos de control fiscal competentes podran adecuar su tramite al procedimiento verbal en el momento de calificar su merito, profiriendo auto de apertura e imputacion si se dan los presupuestos senalados en este articulo. En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputacion a la entrada en vigencia de la presente ley, los organos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operative, podran adecuar su tramite al procedimiento 3 Carrera 69 No. 44 -35/C6digo postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57j)i 1^8 7001 / cqr@contraloria.Qov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogota D.C., Colombia o CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos pdblicos iTIene Sentido! verbal en el memento de la formulacion del auto de imputacion, evento en el cual as! se Indicara en este acto administrativo, se citara para audlencia de descargos y se tomaran las provisiones procesales necesarias para continuar por el tramite verbal. En los demas casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuaran adelantando hasta su terminaclon de conformidad con la Ley 61_0 de 2000.” ARTICULO 98. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El proceso verbal comprende las siguientes etapas: a) Cuando se encuentre objetlvamente establecida la existencia del dano patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedira un auto de apertura e imputacion de responsabilidad fiscal, el cual debera cumplir con los requisitos establecidos en los art leu ol s 41_y48de!a Ley 610 de 2000 y contener ademas la formulacion individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. El auto de apertura e imputacion indicara el lugar, fecha y bora para dar inicio a la audlencia de descargos. Al dia habil siguiente a la expedicion del auto de apertura se remitira la citacion para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificacion se citara a audlencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo

tuviere y al garante; b) El proceso para establecerla responsabilidad fiscal se desarrollara en dos (2) audiencias publicas, la primera denominada de Descargos y la segunda denominada de Decision. En dichas audiencias se podran utilizar medios tecnologicos de comunicacion como la videoconferencia y otros que permitan la interaccion virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores; c) La audiencia de descargos sera presidida en su orden, por el funcionario del nivel directivo o ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para la sustanciacion y practica de pruebas. La audiencia de decision sera presidida por el funcionario competente para decidir; d) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Una vez reconocida la personeria juridica del apoderado del presunto responsable fiscal, las audiencias se instalaran y seran validas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. Tambien se instalaran y seran validas las audiencias que se realicen sin la presencia del garante. La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien este haya designado para que lo re pre sente, a alguna de las sesiones de la audiencia, cuando ex 1st an solicitudes pendientes de decidir, implicara el desistimiento y archivo de la peticion. En caso de inasistencia a la sesion en la que deba sustentarse un recurso, este se declarara desierto. ” Significa lo anterior que de advertirse en el analisis hecho por el operador jurldico que existe prueba sobre la conducta del gestor fiscal, causante del detrimento al patrimonio

publico, podra acudirse al proceso verbal, profiriendo para ello auto de apertura e imputacion de cargos, el cual debera contener los requisitos de estas dos providencias reglados para el proceso ordinario por la Ley 610 de 2000, es decir que dada la claridad con que se cuenta para ese momento procesal, es viable omitir la etapa de 4 Carrera 69 No. 44 - 35 / Codigo postal 111071/ PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cqr(5)contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERALDELAREPLPBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! investigacion y de una vez se profiere auto de apertura e imputacion de responsabilidad al sujeto procesal. La Ley 1474 de 2011, en el Capltulo VIII, Subsecclon III, estipula disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal y en su articulo 110 consagra las instancias. En este contexto, el articulo 110 de esta norma fija topes para el tramite del proceso, pudiendo surtirse en una unica o en doble instancia, estima esta Oficina que se debe tomar en cuenta la cuantia de contratacion de la entidad afectada para el momento de ocurrencia de los hechos. En los hechos de tracto sucesivo o de caracter permanente vale decir aquellos en que la conducta de los productores del dano se prolonga, se debe tener presente la cuantia del ultimo hecho o acto. Establece el articulo 110: “ARTICULO 110. INSTANCIAS. El proceso de responsabilidad fiscal sera de unica

instancia cuando la cuantia del presunto dano patrimonial estimado en el auto de apertura e imputacion o de imputacion de responsabilidad fiscal, segun el case, sea igual o inferior a la menor cuantia para contratacion de la respectiva entidad afectada con los hechos y sera de doble instancia cuando supere la suma sehalada”. Esta disposicion legal establece el criterio para saber si los procesos son de unica o doble instancia. Notese entonces que para determinar si el proceso de responsabilidad fiscal es de unica o doble instancia debe tenerse como criterio la cuantia de contratacion de la entidad afectada y sera de unica instancia, y entonces, el proceso sera de unica instancia cuando la cuantia del presunto dano patrimonial estimado en el auto de apertura e imputacion o de imputacion de responsabilidad fiscal, segun el caso, sea igual o inferior a la menor cuantia para contratacion de la respectiva entidad. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 110 de la Ley 1474 de 2011, determina que el proceso de responsabilidad fiscal sera de unica instancia o de doble instancia de acuerdo con la cuantia del dano infringido al erario. Visto lo anterior, se precede a determinar los recursos que proceden segun sea que el proceso sea de unica o doble instancia. “ARTICULO 102. RECURSOS. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposicion procede contra el rechazo a la peticion de negar la acumulacion de actuaciones. El recurso de reposicion en subsidio el recurso de apelacion procede contra la decision que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la practica de

pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este ultimo caso el recurso se otorgara en el efecto devolutive. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposicion o apelacion dependiendo de la cuantia determinada en el auto de apertura e imputacion. Carrera 69 No. 44-35/C6digo postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 51^01 / cqr@contraloria.aov.co Z www.contraloria.gov.co / Bogota D.C., Colombia CONTRALORIA GENERALOELAREPUBLICA Defender juntos los recursos piiblicos iTiene Sentido! El recurso de reposicion precede cuando la cuantla del presunto daho patrimonial estimado en el auto de apertura e imputacion, sea igual o inferior a la menor cuantla para contratacion de la entidad afectada con los hechos y tendra recurso de apelacion cuando supere la suma sehalada. Estos recursos se interpondran en la audiencia de decision y seran resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del dla siguiente a la sustentacion del mismo. ’’ En tal medida, de la lectura de la norma en cita se deduce que existe una clara excepcion al principio de la doble instancia de que trata el articulo 318 de la Constitucion Politica, excepcion que implica la verificacion de un presupuesto objetivo come lo es la cuantia estimada del dano patrimonial, en el supuesto de que esta sea igual o inferior a la menor cuantia para contratacion de la respectiva entidad afectada con los hechos investigados. En este contexto, en un proceso de unica instancia, contra el fallo con responsabilidad

fiscal precede el recurso de reposicion ante el mismo funcionario que emitio la decision, no siendo procedente el recurso de alzada o de apelacion, el cual precede para los procesos de doble instancia,

5. Conclusiones. 5.1 El proceso de responsabilidad fiscal es de unica o doble instancia. Para determinar tal aspecto, debe tenerse como criterio la cuantia de contratacion de la entidad afectada y asi, el proceso sera de unica instancia cuando la cuantia del presunto daho patrimonial estimado en el auto de apertura e imputacion o de imputacion de responsabilidad fiscal, segun el caso, sea igual o inferior a la menor cuantia para contratacion de la respectiva entidad. 5.2. En un proceso de responsabilidad fiscal de unica instancia, contra el fallo con responsabilidad fiscal precede el recurso de reposicion ante el mismo funcionario que emitio la decision, no siendo procedente el recurso de alzada o de apelacion.

/ Cordialmente,

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director ©ficina Juridica

Proyecto: Alejandra Aldana Forero

N.R. SIGEDOC 2023ER0185385

Revise Lucenith Munoz Arena^wx TDR 80112-033 Conceptos Juridibos. Conceptos Juridicos. 8 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podra ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podra agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante unico. 6 Carrera 69 No. 44 - 35 / Codigo postal 111071 /PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cqr(5)contraloria.qov.co / www.contraloria.gov.co / Bogota D.C., Colombia