CGR - Concepto 188 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 11-10-202116:30

Al Contestar Cite Este No.: 2021E E0172257 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 8D1 12-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO DALADIER ALBERTO BRAND VELEZ

ASUNTO CONCEPTO 2021 ER0123643

085 GR-OJ- ----1 -88 ---- 2021 2021 EE0172257 lll lllllllllllll ll l ll llll llll 11111111111111111 80112 Bogotá D.C., Señor

DADALIER ALBERTO BRAND VÉLEZ

DDBRAND@CGA.GOV.CO REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0123643 de 13 de septiembre de 2021.

Sipar: 2021-220405-82111-CO.

TEMA: AGENTE RETENEDOR DE IMPUESTOS. Obligaciones Legales.

Señor Grand Vélez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Consulta sobre la viabilidad de reconocer dentro del contrato estatal, la retención en la fuente por concepto de impuestos de renta y de ICA, y si tal reconocimiento al contratista constituye daño al patrimonio público, caso en el cual nos consulta también en qué momento se produce el daño al erario y si este daño es a la Nación o a la entidad contratante, y si la declaración de renta y los soportes constituyen la prueba del mencionado daño.

El peticionario consulta lo siguiente:

"1. ¿Pueden incluirse como costos indirectos dentro del valor total de un contrato estatal las deducciones por concepto de RETEFUENTE y RETEICA, o su reconocimiento y pago al contratista constituyen un hecho generador de daño al patrimonio público toda vez que, según el artículo 373 del Decreto 624 de 1989, en las respectivas liquidaciones privadas los contribuyentes deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido? De existir darlo patrimonial al estado: 2. ¿Se produce cuando la entidad contratante efectúa el pago de la contraprestación económica al contratista o cuando el contratista liquida y paga su declaración privada? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

2 3. ¿El erario afectado es el de la entidad contratante o el de la Nación? 4. ¿Deben las contralorías solicitar a los contratistas sus declaraciones privadas de impuesto sobre la renta y complementarios, con sus respectivos soportes, como prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de

carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'0 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "fas consultas de orden Jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República 115 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contra/oría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo

la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina analizó el tema relacionado con la calidad de los Agentes Retenedores o Recaudadores de Impuestos, en los conceptos jurídicos CGR-OJ-01 O de 27 de enero 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 de 2021, Radicación 2021 EE0009558 y CGR-OJ-162 de 22 de septiembre de 2021, radicación 2021 EE0157535.

4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Constituye daño patrimonial al Estado, que una entidad estatal, asuma la carga de los impuestos de RENTA e ICA, cuando se incluye estos gravámenes dentro del valor del contrato estatal? ¿En qué momento se genera el daño al erario? ¿el daño se produce al patrimonio de la Nación o de la Entidad pública afectada y ¿C uál es la prueba del daño fiscal? 4.2. Costos Directos e Indirectos del Contrato Estatal. En primer término, es procedente realizar un análisis sobre los costos del contrato, que son calificados como directos e indirectos. En un contrato estatal son costos directos los que componen el AIU, en donde, A corresponde al porcentaje de administración, 1 es igual al porcentaje de imprevistos y U es la utilidad proyectada. Así, tenemos que los costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para la ejecución del objeto contractual. Son costos indirectos del contrato estatal todos los que no correspondan exclusivamente a mano de obra, materiales o insumos y a la producción del objeto contractual. En este contexto podemos entender que la publicación del contrato y las cargas tributarias constituyen costos indirectos del contrato. En otras palabras, son costos directos todos aquellos que están íntimamente ligados con la ejecución del objeto contractual y los indirectos, los que si bien no tienen una relación directa con el mismo, son requisitos que deben cumplirse para ejecutar el objeto de la contratación. En materia tributaria los contratos estatales están sujetos a varios gravámenes, dentro de ellos los impuestos, que pueden ser impuestos nacionales y también departamentales y municipales. El impuesto ha sido definido como un ingreso

tributario que se exige sin contar con el consentimiento directo del obligado, y sin consideración al beneficio inmediato que el contribuyente pueda derivar de la acción posterior del Estado. Los principales impuestos que afectan el contrato estatal son: timbre, renta, IVA e º industria y comercio, y como una contribución especial, se establece en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato de obra o de las respectivas adiciones, es decir, se tributa sobre el monto total del contrato. Reiteramos que los impuestos en un contrato deben considerarse como costos indirectos, en tanto corresponden a un pago que se requiere para efectos de cumplir Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 una obligación asociada a la celebración del contrato. El impuesto que genera un contrato, en este caso, suscrito con una entidad del Estado, es una obligación preexistente a éste, pues se encuentra previsto en norma legal, de manera que el contratista al firmar el contrato conoce la obligación que debe asumir y por ello le corresponde presupuestarlo dentro de los gastos del contrato. Por lo dicho, el contratista es el responsable del pago de los impuestos que genera la celebración y ejecución de un contrato con una entidad de derecho público, así lo ha señalado el Consejo de Estado: "La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico, en tanto de acuerdo con lo

plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato, los cuales fueron expresamente señalados, y no los que cobrará posteriormente el gobierno, como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. "9 4.3. La Retención en la Fuente. Naturaleza y objetivo. Esta Oficina Jurídica mediante Concepto Jurídico CGR-OJ-01 O de 27 de enero de 2021, estudio la noción tributaria de la Retención en la Fuente, sus consecuencias de orden fiscal y penal, y dado que esos elementos constituyen fundamento del presente análisis, transcribiremos algunos apartes: "Naturaleza de la Retención en la Fuente El artículo 365 del Estatuto Tributario establece que el Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas a buena cuenta o anticipo. La retención en la Fuente es un mecanismo que tiene por finalidad conseguir que el impuesto de renta se recaude dentro del mismo ejercicio gravable (Articulo 367 del Estatuto Tributario). La retención en la fuente, a diferencia de los indicados anteriormente, no es un tributo, sino un "mecanismo anticipado de recaudo", o como lo indican algunos doctrinantes, "un mecanismo de recaudo simultáneo

a la causación", lo anterior, por cuanto la ley le asigna a un tercero (retenedor) la obligación de descontar de los pagos que realiza al contribuyente (retenido o beneficiario del pago) una suma de dinero (porcentaje de retención en la fuente) como pago anticipado del Impuesto de Renta que se genera por concepto de los ingresos recibidos. 9 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 73001-23-31-000-53-3801-17-029. C.P. Enrique Gil Botero. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Al finalizar el respectivo período gravable, el contribuyente (retenido) realizará su autoliquidación de los tributos que le corresponde cancelar y descontará de la cuantía que arroje esta liquidación, los valores que se le ha descontado por concepto de retenciones en la fuente. Las entidades públicas no son sujetos pasivos del Impuesto de Renta, y por tanto no podrían asumir como suya, la obligación de cancelar retenciones en la fuente, su papel se limita a actuar como agentes de retención en la fuente, "delegatarios del Estado o agentes de éste, responsables ante el fisco por el recaudo de la retención en la fuente, su determinación y consignación" y como tal, deben cumplir con su obligación de intermediarios en el proceso de recaudo del impuesto de renta, de las personas a las cuales se les cancela sumas de dinero, por conceptos

sujetos a dicha retención ... Sobre la retención en la fuente, señaló la Corte Constitucional: "La retención en la fuente, fue creada por el Legislador con el fin de "facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos y asegurar el pago del impuesto de renta" y "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause". Así, el Estatuto Tributario consagra la posibilidad de establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta (art. 365). Estos pagos a cuenta de la retención en la fuente constituyen por tanto pagos anticipados del impuesto sobre la renta. El concepto de retención en la fuente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como "un sistema de recaudo anticipado de obligaciones tributarias que se consolidan al finalizar el respectivo período gravable, como es el caso del impuesto de renta" y a "un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación". Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha hecho referencia a la retención en la fuente, desde el punto de vista impositivo como "la acción o el efecto de detener, conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga a título de impuesto en el mismo momento del origen del ingreso. Así, este mecanismo le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de

ser gravado, y como tal, sujeto a retención". En cuanto a los objetivos de la retención en la fuente, esta Corporación ha destacado que el objetivo más importante de la retención en la fuente "es el recaudo simultáneo del impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti -inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía." Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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6 Es claro entonces que la "retención en la fuente" no es otra cosa que un medio de recaudación de impuestos que favorece en términos de oportunidad y de logística su percepción a favor del Estado, minimizando trámites y beneficiando las arcas públicas en la medida de que se recauda simultáneamente con su causación.

El Estatuto Tributario define en los artículos 368 y 370 quienes tienen la calidad de Agentes Retenedores o Recaudadores de Impuesto: "Artículo 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 4o. y L. 75/86 Art. 19> <Aparte entre corchetes incluido por el artículo 115 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. PARAGRAFO lo. <Parágrafo modificado por el artículo 122 de la Ley 223 de

1995. El nuevo texto es el siguiente:> Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos. ( ...) ".

Por su parte, el artículo 370 del Estatuto Tributario establece: "ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 60.> No realizada la retención o percepción, el agente responderá por

la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad." Las disposiciones transcritas radican en cabeza del Agente Retenedor o Recaudador, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que intervengan en actos u operaciones en las cuales por expresa disposición legal deban realizar la retención o percepción del tributo a que haya lugar, la responsabilidad frente a la administración por su incumplimiento y también frente al obligado cuando éste haya cumplido con su obligación, pero además asigna responsabilidad penal, cuando habiendo retenido sumas no las declare y pague en los términos legales o no las liquide o deduzca debidamente. "ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente: > El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la

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/fifi 7 fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en

la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en el mismo penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que

haya lugar". La norma transcrita, establece una sanción de naturaleza penal cuando el Agente Retenedor o Recaudador, no liquide o deduzca el impuesto que debe recaudar o hab·1endo liquidado y recaudado no los declare y pague en el término que le señale la ley. La Corte Constitucional analizó el tema en los siguientes términos: "El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 incluido en el título correspondiente a los "Delitos contra la Administración Pública" tipifica la omisión de los agentes retenedores o recaudadores en el pago de las sumas que, en el marco del sistema tributario, retienen con respecto a algunos tributos. 63.- El delito en mención sanciona el incumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de retención en la fuente, que corresponde a un mecanismo operativo diseñado en el sistema tributario para "(. ..) conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.". En este proceso, en el que los particulares colaboran con la administración tributaria para el recaudo de los impuestos, se presenta una relación entre 3 sujetos principales: el Estado, a través de sus autoridades tributarias; el agente, a Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 quien se le encomienda una función administrativa, y el contribuyente que es el responsable del pago del tributo. El sujeto activo del tipo es el agente retenedor y el agente autorretenedor. El

agente retenedor actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las sumas retenidas. 64.- En la primera función, de retención, el agente está obligado a deducirle al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico. Los recursos retenidos por el agente, por el sólo hecho de la retención, son de naturaleza pública. La segunda función, declaración y consignación, corresponde a las actuaciones a través de las que el agente pone a disposición del Estado los recursos públicos que recaudó y que custodiaba temporalmente. Esta obligación debe ser cumplida mediante las formalidades previstas en las normas correspondientes, y con plena observancia de los lugares y plazos fijados para el efecto. 66.- Las obligaciones del agente son el desarrollo de una función pública que la ley le encomienda, que es la de retener en la fuente los impuestos pagados por los contribuyentes para entregarlos al fisco. Por lo tanto, su fundamento constitucional se encuentra en el principio de eficiencia tributaria, previsto en el artículo 363 de la Carta Política, y en el artículo 21O constitucional, que dispone que "[/]os particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley." En contraste, la obligación del contribuyente se deriva del artículo 95.9 superior, de acuerdo con el cual los ciudadanos tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad." (Resaltado del texto original). La Corte precisa la función pública que ostenta, quien por disposición legal, debe

liquidar y retener impuestos del fisco, estableciendo que ella deviene desde el momento mismo en que recibe los recursos cuya destinación no es otra que su declaración y giro al Estado, circunstancia que justifica la sanción de orden penal cuando recibiéndolo del contribuyente no los declara ni traslada al tesoro público, circunstancia que además no lo exonera de la responsabilidad frente al obligado al pago del impuesto que cumplió debidamente. Se pone de presente con la anterior aclaración, que el retenedor o recaudador de impuestos, es un intermediario respecto del cual solo le cabe la facultad de declararlo y consignarlo, sin que le sea dable disponer o dar uso diferente al mismo. Respecto a las actuaciones de los Agentes Retenedores, a la luz de la gestión fiscal, esta Oficina mediante concepto CGR-OJ-162 de 22 de septiembre de 2021, trajo a Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9 colación la sentencia C-382 de 200110 , en el que se analizan las características que debe tener el ejercicio de la gestión fiscal para ser calificada como tal y concluye sobre la ausencia de la misma por parte de los agentes retenedores, a quienes debe hacer efectivas sus obligaciones la DIAN o las secretarias de hacienda territorial en el evento de los impuestos de renta y de IVA en su orden. "( ...) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del

Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la Ley. Lo cual implica que, si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados." Los apartes transcritos determinan, sin lugar a duda, la necesaria competencia o capacidad de decisión que debe tener quien desarrolla la acción relacionada con la actividad económica que busca el cumplimiento de los fines estatales, sin importar si se trata de un servidor público o de un particular. En otros términos, para hablar de gestión fiscal, resulta necesario que el sujeto que desarrolla la actividad, sea éste de naturaleza pública o privada, tenga dentro de sus funciones o responsabilidades, la facultad de disposición de los bienes públicos, de tal suerte que cualquiera que sea la acción que desarrolle: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición, recaudación,

manejo e inversión de sus rentas, sea la consecuencia de una facultad decisoria que legalmente le ha sido otorgada, con lo cual la disposición que posee de los bienes no es material únicamente, pues debe estar precedida de una atribución legítimamente concedida. Y concluye el citado concepto de esta oficina que tratándose de quienes tienen la calidad de "Retenedores o Recaudadores de impuestos", dada su calidad de simples recolectores de recursos públicos y no de gestores fiscales, no resulta viable el proceso de responsabilidad fiscal, pues es competencia exclusiva de la DIAN, la recuperación de los dineros haciendo uso de las herramientas jurídicas de que fue dotada, no solamente respecto de los recursos dejados de consignar sino de los intereses y sancionas pecuniarias a que haya lugar, frente al funcionario recaudador, pues son de su exclusiva responsabilidad como lo ordena el artículo 370 1 ° Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 9 de agosto de 2001. M.P. Jaime Arauja Rentería. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 10 del Estatuto tributario, además de las acciones de orden penal, descritas en Artículo 402, modificado por el Artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El anterior contexto no puede asimilarse a los eventos en que las entidades públicas, que tienen la calidad de "Agentes Retenedores", no cumplen con sus obligaciones de deducir, retener y trasladar, y pagan a la Administración Tributaria, dichos conceptos

junto con el valor de las sanciones que les son impuestas, con cargo a los recursos públicos. En el anterior escenario, se genera indudablemente una lesión al patrimonio estatal, por una indebida actuación de un agente suyo, que debe responder por sus actuaciones, siendo entonces necesario que tal hecho sea establecido, a la luz de las circunstancias particulares y concretas en que ocurrieron los hechos, y el establecimiento de la responsabilidad fiscal. Dicho de otra manera, el incumplimiento de una entidad pública que tiene la calidad de agente retenedor de impuestos, de deducir o cargar al contratista los impuestos por la celebración y ejecución de un contrato estatal, constituyen los hechos que dan lugar a que la DIAN o del órgano competente, los cobre a la entidad junto con las sanciones a que haya lugar, siendo el hecho constitutivo de la acción de responsabilidad fiscal, de competencia de la Contraloría, el pago con cargo al tesoro público que finalmente se produjo cuando la entidad pública canceló el monto no deducido al contratista y la sanción que se le impuso o cuando habiendo prescrito la obligación la DIAN no adelantó las acciones tendientes a su cobro. Debe deslindarse entonces varias circunstancias: De un parte los hechos que por acción u omisión la entidad pública no cargó al contratista los impuestos a que estaba obligado por efectos de la celebración y ejecución de un contrato estatal, hechos que no constituyen gestión fiscal razón por la cual son objeto de recuperación a cargo de la DIAN o el organismo competente. De otr