CGR - Concepto 191 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 14-10-202113:39

Al Contestar Cite Este No.: 2021 IE0087957 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80473-GRUPO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE MAGDALENA/ DIEGO ALEJANDRO

VARGAS BAEZ

ASUNTO CONCEPTO 2021 IE0073923

OBS CGR-OJ- ----1 -91 ----- 2021 2021 IE0087957 lll lllll lll ll lll l ll ll 1111111111111111111111111 80112o.e., Bogotá Señor

DIEGO ALEJANDRO VARGAS BÁEZ

Coordinador de Gestión Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena Contraloría General de la República diego.vargas@contraloria.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021I E0073923

TEMA: GERENCIAS DEPARTAMENTALES COLEGIADAS.

Competencia para adelantar Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal.

Señor Vargas Báez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia\ la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Indica en su comunicación que una entidad nacional que no tiene sede principal en el nivel desconcentrado, ni por servicios en el Departamento sede de la Gerencia Colegiada, suscribe un convenio con una entidad territorial (departamento o municipio) en el que aquella aporta el ciento por ciento (100%) de los recursos para la ejecución

de una obra o servicio, los cuales son ejecutados o debieron ser ejecutados en dicha entidad territorial; sin embargo, existe un daño fiscal y se adelanta una IP o PRF. Menciona también lo establecido en el artículo 23 de la R.O. 0748 de 2020. En este contexto, consulta: "1. ¿Cuál sería la dependencia al interior de la CGR competente para continuar con el trámite procesal (IP, PRF), teniendo en cuenta, por un lado, que los recursos son del orden nacional (entidad nacional como un Ministerio o Fondo de seguridad, etc.), pero el lugar de ejecución es un Municipio que no aporta recursos? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 No.44cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 2. ¿Cuál sería la dependencia competente al interior de la CGR, si la entidad territorial aporta recursos SGP o regalías en un 50% o menos del valor del convenio? 3. ¿Cuál sería la entidad competente si los recursos que aporta la entidad territorial son propios? ¿Se aplica el fuero de atracción?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de

carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden Jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'€ y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo

la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43. numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 Esta Oficina analizó el tema .del fuero de atracción, en los conceptos jurídicos CGR­ OJ-154 de 8 de octubre de 2020, Radicación 2020EE0120942 y CGR-OJ-089 de 11 de mayo de 2021, Radicación 2021I E0046567.

4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problemas jurídicos planteados. A la luz de la Resolución Organizacional REG-OGZ-0748 de 2020, cuál es la dependencia competente, en el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República, para adelantar las Indagaciones Preliminares y los Procesos de

Responsabilidad Fiscal:

1. Cuando los recursos son ciento por ciento del orden nacional, y ejecutados por el ente territorial municipal.

2. Cuando los recursos provienen del Sistema General de Participaciones o del Sistema General de Regalías, en porcentaje del 50% o menos del valor de un convenio cofinanciado? 3. ¿Cuándo los recursos son del orden territorial? 4.2. La Indagación Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal en el nivel desconcentrado.

La Contraloría General de la República, mediante la Resolución Organizacional Número REG-OGZ-0748 de 26 de febrero de 2020, fijó las competencias para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal y cobro coactivo en la Contraloría General de la República. La mencionada Resolución señaló, en los artículos 2°. y 3°., las dependencias competentes, tanto del nivel central como del desconcentrado, para conocer, tramitar y decidir las Indagaciones Preliminares y los Procesos de Responsabilidad Fiscal, en su orden, y los artículos 5°. y 6°., asignaron dichas competencias, a los servidores públicos en los distintos niveles de la Entidad, incluidos los Directivos de las Gerencias Departamentales Colegiadas; esto es, los Gerentes Departamentales y los Contralores Provinciales. De otra parte, dedicó el Capítulo 111 del Título 11, a la "Competencia en el Nivel

Desconcentrado", enunciando de forma taxativa, seis (6) asuntos, de los cuales corresponde conocer a las Gerencias Departamentales, atinentes al trámite de la Indagación Preliminar y al Proceso de responsabilidad fiscal, cuyo criterio determinante lo constituye, el orden de los recursos públicos que originen las actuaciones tanto procesales como las pre procesales mencionadas. Los numerales 3°. y 4°. del artículo 23, establecen: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 "Artículo 23. Competencia de las Gerencias Departamentales Colegiadas. Las Gerencias Departamentales Colegiadas conocerán de los siguientes asuntos: ( ... ).

3. De las indagaciones preliminares fiscales que deban tramitarse respecto de los recursos del orden nacional que se hayan ejecutado o debieron ejecutarse en el territorio del respectivo departamento por las entidades del orden territorial y descentralizadas por servicios.

4. En primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que deban tramitarse respecto de los recursos del orden nacional que se hayan ejecutado o debieron ejecutarse en el territorio del respectivo departamento por las entidades del orden territorial y descentralizadas por servicios. ( ... )" Los numerales transcritos, se refieren a las indagaciones preliminares, (numeral 3°) y a los procesos de responsabilidad fiscal, (numeral 4°.), en primera o única instancia, que se originan en hechos de disposición de dineros públicos del orden nacional, ejecutados o que debieron ejecutarse, por entidades del nivel central o

descentralizado territorialmente, en el territorio del departamento respecto del cual la Gerencia Departamental Colegiada ejerce jurisdicción. Así las cosas, son tres (3) los elementos que estructuran la competencia atribuida a las Gerencias Departamentales Colegiadas, para adelantar las I.P. y los PRF, contenidos en los numerales 3 y 4 del artículo 23 de la norma a que nos venimos refiriendo: 1.- Que los hechos se relacionen con la disposición de dineros públicos del orden Nacional, transferidos por esta, como por ejemplo los que corresponden al Sistema General de Participaciones, o a la distribución de las regalías o, aquellos recursos nacionales destinados al desarrollo de un programa o proyecto, que hace parte del Plan Nacional de Desarrollo, cuyos dineros traslada una entidad nacional del nivel central o descentralizado. 2.- Que sean ejecutados, o que debieron ejecutarse por una entidad departamental o municipal, del nivel central o descentralizado y, 3) Que la Contraloría General de la República, a través de la Gerencia Departamental Colegiada, tenga jurisdicción en el territorio en que se ejecutan los recursos. Hacemos notar que las disposiciones contenidas en los literales 3° y 4°. hacen alusión de forma precisa, a recursos ejecutados dentro del territorio del departamento, por entidades territoriales del nivel central o descentralizados, lo cual significa Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 que dicha ejecución puede corresponder tanto al departamento a la entidad territorial, como a cualquiera de los municipios que lo conforman, siendo lo determinante que los

dineros hayan sido transferidos por la Nación y su ejecución se haya efectuado dentro del territorio departamental o municipal. Dicho lo anterior, corresponde a cada Gerencia Departamental Colegiada, analizar los elementos descritos en cada caso concreto, para establecer con precisión sus competencias respecto al adelantamiento de IP y PRF que involucren dineros nacionales ejecutados por las entidades territoriales ubicadas en su jurisdicción. 4.4. El Fuero de Atracción. El Decreto 403 de 2020, "Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", reglamenta en el literal g), el Fuero de Atracción", como uno de los mecanismos de vigilancia y control fiscal, que puede ejercerse en cualquier tiempo, y que desplaza las competencias de las contralorías territoriales, (departamentales, distritales o municipales), radicándolo en cabeza de la Contraloría General de la República. El artículo 29 del' mismo ordenamiento, ordena que el mecanismo del Fuero de Atracción, se utilice cuando en el objeto de control fiscal, confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías, circunstancia a la cual se aplican las siguientes reglas: "a) Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, esta última ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos del orden nacional sean superiores al 50% de la financiación total, en caso de que los porcentajes de

participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. b) Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, sin que allí se encuentre incluida la Contraloría General de la República, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación total del proyecto. En caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal ... ". Lo primero que resulta pertinente anotar, es que el Fuero de Atracción como lo indicó el citado artículo 6° del Decreto Ley 403 de 2020, es un mecanismo de vigilancia y de control fiscal, cuando esta se realice sobre un objeto de control en el que converjan fuentes de financiamiento de distintos órdenes territoriales y por ende distintos órganos de control fiscal son competentes para su fiscalización. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 Traemos al presente análisis, el alcance contenido en el artículo 2°. del Decreto 403 de 2020, sobre lo que debe entenderse como "objeto de Vigilancia y Control": "Se entienden por objeto de vigilancia y control, las actividades, acciones, omisiones, operaciones, procesos, cuenta, contrato, convenio, proyecto,

programa, acto o hecho, y los demás asuntos que se encuentren comprendidos o que incidan directa o indirectamente en la gestión fiscal o que involucren bienes, fondos o recursos públicos, así como el uso, explotación, exploración, administración o beneficio de los mismos". Con fundamento en lo anterior, debemos entender que todos los asuntos que involucren ejecución o disposición de recursos públicos, o que constituyan gestión fiscal, son objeto de control fiscal, y si sobre los mismos convergen dineros de distintos órdenes, serán competencias para dicho ejercicio de distintas contralorías. Para evitar tal situación, se establece en el Decreto Ley 403 de 2020, el fuero de atracción, así: Cuando confluyen recursos del orden nacional y territorial, y los primeros superan el 50% del capital total del objeto de fiscalización, se desplaza la competencia hacia la Contraloría General de la República, en aplicación del principio de prevalencia sobre el resto de las contralorías territoriales, en aplicación de la modificación introducida al artículo 267 constitucional. Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación total. En caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal. 4.5. Vigilancia y Control Fiscal a los recursos endógenos de las entidades territoriales. Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal

que se deriven. El artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2020, señala: ARTICULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de

2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República". La disposición anterior contiene un mandato general, en virtud del cual las contralorías territoriales ejercen vigilancia y control fiscal sobre la gestión de los recursos de los departamentos, distritos y municipios, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, que adicionalmente la dotó de una competencia prevalente, sobre dichos recursos propios y ordenó a la ley reglamentar su ejercicio. En cumplimiento del anterior mandato, el artículo 4°. del Decreto 403 de 2020 señaló: "Artículo 4. Ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás

sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a éstas por la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas especiales, en el presente Decreto Ley en lo que corresponda, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad". La norma precisa la competencia para ejercer vigilancia y control a la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades territoriales y sujetos de control fiscal del orden territorial de los recursos endógenos o recursos propios y las contribuciones parafiscales de los respectivos ordenes territoriales; establece la concurrencia de dicha vigilancia y control fiscal, con la Contraloría General de la República y; la prevalencia de esta última sobre los mencionados recursos. El artículo 3 del Decreto Ley 403 de 2020, desarrolla los principios sobre los cuales se fundamenta el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, dentro de los cuales se incluyen la concurrencia y la prevalencia que ejerce el Órgano Superior de Control fiscal, que define en los siguientes términos:

"( ... ). e) Concurrencia: En virtud de este principio, la Contraloría General de la República comparte la competencia de la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos y Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 objetos de control fiscal de las contralorías territoriales en los términos definidos por la ley. ( ... ) o) Prevalencia. En virtud de este principio, las competencias de la Contraloría General de la República primarán respecto de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se definen en el presente decreto ley y demás disposiciones que lo modifiquen o reglamenten. En aplicación de este principio, cuando la Contraloría General de la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en el presente decreto ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial, sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar en estos eventos a la Contraloría General de la República. ( ... )". Así las cosas, son dos las formas a través de las cuales se ejerce vigilancia y control fiscal, a los recursos propios y parafiscales de las entidades territoriales:

1. De manera concurrente entre la CGR y las contralorías territoriales, y

2. De manera preferente por la CGR, cuando ésta desplaza la competencia del

órgano de control territorial, según los términos indicados por la ley. Ahora bien, en el caso de que los recursos los aporte la entidad territorial, es decir se trata de recursos propios, para efectos de saber cuál es el órgano de control fiscal competente debe determinarse si existe cofinanciación con otras entidades bien sea del orden territorial o nacional para efectos de establecer la forma de aplicar el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020. De no existir cofinanciación y por tanto, si se trata de recursos endógenos la competencia es de la respectiva contraloría territorial a no ser que la Contraloría General de la República decida intervenir a través de los mecanismos que establece el Decreto Ley 403 de 2020. Recuérdese que la competencia, que no es otra cosa que la capacidad que se otorga a un empleado, para el ejercicio de una determinada función, no da lugar a interpretación alguna, debiéndose por consiguiente ser entendida, en los estrictos términos en que ha sido concedida. Por lo anterior, la competencia a las Gerencias Departamentales Colegiadas, para ejercer su facultad de adelantar las Indagaciones Preliminares y/o los Procesos de Responsabilidad Fiscal, se encuentra circunscrita a los criterios contenidos en el artículo 23 de la REG-OGZ-0748 de 26 de febrero de 2020. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9

5. Conclusión.

Los factores que definen la competencia de las Gerencias Departamentales

Colegiadas, par el conocimiento, trámite y decisión de las Indagaciones Preliminares y los Procesos e sponsabilidad Fiscal, son los establecidos en el artículo 23 de la Resolución Org niza ·anal REG-OGZ-0748 de 26 de febrero de 2020, entendiendo que no,fo'<r:i'osibl hace extensiva dicha competencia a otros criterios distintos I Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia