CGR - Concepto 192 de 2021

Cantralor1a General de ta Republica :: SGO 15-10-2021 13:34

At Contestar Cile Este No.: 2021 IE0088398 Fol:4 Anex:0 r"A;0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I LUIS FELIPE MUROUEITIO SICARD DESTINO 82118-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL. 192 - ASUNTO CIN OT NE CR EV PE TN OC IÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO; EDUARDO JOSE PINEDA ARRIETA

CGR-OJ2021 OBS -----'--=-=----- 80112 - 2021 IE0088398 ll11111111111111111111111111111111111111111111 o.e.,

Bogotá Doctor

EDUARDO JOSÉ PINEDA ARRIETA

Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo Contraloría General de la República eduardo.pineda@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta a su oficio 2021I E0085485

Tema: REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - LEY 1437 DE 2011

Respetado Doctor Pineda Arrieta: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 trasladada a la CGR el Ministerio de Hacienda , y Crédito Público, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio, solicita: "( ... )emitir concepto en relación con la competencia para tramitar las solicitudes de revocatoria directa que versen sobre asuntos que hayan sido decididos en segunda

instancia por parte de los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de esta Delegada. En relación con la figura de la revocatoria directa, la Ley 61 O de 2000 no contempla procedimiento especial aplicable a las actuaciones fiscales, lo que nos permite, en virtud de la previsión contenida en el artículo 66 ibídem remitirnos a las otras fuentes 1 Mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR. se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el articulo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 8 normativas que regulan las actuaciones administrativas. Es así como La Ley 1437 de 2011, en su artículo 93 sobre esta figura jurídica señala: "ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona." (resaltado fuera del texto original) De la norma trascrita se entiende que la competencia para conocer y decidir las solicitudes de revocatoria directa recae en las mismas autoridades que los hayan expedido o en sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales.

Por lo anterior, se solicita a la Oficina Jurídica la orientación legal que nos permita definir los siguientes interrogantes en torno a la competencia: 1. ¿Cuál es el funcionario competente para tramitar las solicitudes de revocatoria directa que recaen sobre decisiones definitivas proferidas por las Gerencias Departamentales Colegiadas y confirmadas en segunda instancia o en grado de consulta por los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal?.

2. Si la solicitud de revocatoria directa versa sobre la decisión de segunda instancia o en grado de consulta proferida por los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, cual es el funcionario competente para resolver?.

3. Teniendo en cuenta que respecto de los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal no hay superior funcional sino únicamente jerárquico, en el evento que la solicitud de revocatoria directa la deba resolver el superior jerárquico, se debe entender que la competencia recae en el Contralor General de la República o en la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal,

Intervención Judicial y Cobro Coactivo?."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni

el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encontró un concepto a fin al punto de la consulta.

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problema Jurídico. De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a analizar es: ¿Quién es el funcionario competente para tramitar las solicitudes de revocatoria 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cual uier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 directa que recaen sobre decisiones definitivas proferidas en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría General de la República? 4.2. Revocatoria directa. Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que reguló la revocación directa de los actos administrativos, en sus artículos 93 a 97, el Consejo de Estado - Sección segunda, en Sentencia No. 76001-23-31-000-2004-03824-02 (0376-07)9 de fecha 06 de agosto de 2015, , se pronunció sobre la titularidad para revocar los actos administrativos en la sede gubernativa de la siguiente manera: " ... conviene precisar que el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 señala que los actos administrativos deben ser revocados por "las mismas autoridades que lo hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales" lo que en principio supone un modificación respecto al artículo 69 del Decreto 01 de 1984, el cual le atribuía dicha competencia a "los mismos funcionarios que los hubieran expedido o por sus inmediatos superiores". Empero, tal variación en lo que se refiere a la expresión "las mismas autoridades" conduce a armonizar la referida norma con el inciso primero artículo 210 de la Ley 1437 de 2011, en la que mediante el concepto genérico de "autoridades" se hace

alusión a la totalidad de organismos y entidades que conforman las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes y a los particulares que ejerzan funciones administrativas. Importante modificación introduce el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto permite que el superior funcional, pueda revocar actos administrativos proferidos por sus inferiores, superando la noción de "inmediato superior" jerárquico que consagraba el Decreto 01 de 1984. En efecto, la nueva codificación se refiere a que la revocatoria de un acto administrativo puede darse por la misma autoridad que lo expida o por sus "inmediatos superiores jerárquicos o funcionales" dando lugar a la posibilidad de que ya no sólo el superior jerárquico, que debía pertenecer a la misma entidad, pueda revocar un acto sino también el superior funcional, en los eventos en que la autoridad, en estricto sentido, no contaba con superior jerárquico pero si funcional en atención a la actividad especial que cumplía, tal es el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las empresas por ésta vigilada11 . 9 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 "ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles. a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza

requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. ". 11 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis, Primera Edición 2011. Págs. 117, 138 y 139. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 Finalmente, en punto de las causales de revocatoria de los actos administrativos el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 conserva en idéntico sentido las previstas en el artículo 69 de Decreto 01 de 1984, a saber: i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley ii) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y iii) cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona." 4.3. Antecedentes institucionales. La Resolución Orgánica 05500 de 2003, derogada por el artículo 55 de la Resolución Organizacional 07 48 de 2020, señalaba en su artículo 12 la competencia para el

trámite de las revocatorias directas de la siguiente manera: "ARTÍCULO 12. CONTINUIDAD DE LA COMPETENCIA. El proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 42 de 1993, continuará tramitándose conforme a las competencias señaladas a continuación, hasta la culminación definitiva de cada una de las actuaciones procesales en curso. Competencia del Despacho del Contralor General de la República: El Despacho del señor Contralor General de la República conocerá: ( ... )

2. De las solicitudes de revocatoria directa conforme al artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, de los actos dictados por la Contraloría Delegada de

Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Competencia del Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva: El Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva conocerá: (. ..)

2. De las solicitudes de revocatoria directa contra los actos dictados por las Direcciones de Investigaciones y Juicios Fiscales, en los términos previstos en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. ( ... ) Competencia de la Dirección de Juicios Fiscales en segunda instancia La Dirección de Juicios Fiscales conocerá: ( ... )

2. De las solicitudes de revocatoria directa contra los actos que dicten los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado, conforme al artículo 69 del Código Contencioso Administrativo." (Subrayas fuera de texto) Luego la Resolución Orgánica 6541 de 2012, que fija las competencias en el nivel

desconcentrado de la Contraloría General de la República, en los numerales 13 y 14 de su artículo 28 señalaba como decisiones debían proferirse colegiadamente la de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 "13. Resolver solicitudes de revocatoria directa" y la de "14. Ordenar de oficio la revocatoria directa". No obstante, el artículo 28 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, fue modificado conforme se señala en el artículo 55 de la Resolución Organizacional 0748 de 2020, se encuentra que para el nivel desconcentrado a través del artículo 25 de la pluricitada Resolución Organizacional 0748 de 2020 se estableció la competencia para resolver las sobre la revocatoria directa de la siguiente manera: "Artículo 25. Decisiones Colegiadas. Las siguientes decisiones deberán proferirse colegiadamente:

1. Abrir la indagación preliminar fiscal.

2. Archivar la indagación preliminar fiscal.

3. Abrir el Proceso de Responsabilidad Fiscal (ordinario o verbal).

4. Decretar medidas cautelares.

5. Levantar las medidas cautelares o aprobar la sustitución de las mismas.

6. Proferir el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

7. Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

8. Vincular y desvincular presuntos responsables.

9. Vincular y desvincular terceros civilmente responsables. 1 O. Decidir solicitudes de nulidad o decretarlas oficiosamente.

11. Fallar el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

12. Resolver solicitudes de revocatoria directa.

13. Ordenar de oficio la revocatoria directa.

14. Resolver los recursos que se interpongan contra las anteriores decisiones en tanto sea procedentes.

15. Decidir sobre la cesación de la acción fiscal por pago, resarcimiento o por reposición del bien.

Parágrafo 1. Las demás decisiones para el impulso y trámite de las Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal, serán competencia del Directivo Colegiado ponente a quien le haya sido asignado el asunto. Parágrafo 2. Los Contralores Provinciales asignados a las Gerencias Departamentales Colegiadas para la Participación Ciudadana, no intervendrán en el trámite ni en las decisiones de los asuntos de Responsabilidad Fiscal y Cobro Coactivo." (Negrillas fuera de texto) Mientras que, respecto de la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en el nivel central de la Contraloría General de la República la Resolución Organizacional 0748 de 2020, fijan las competencias del Despacho del Contralor General de la República (artículo 14)12 , de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción (artículo 15), de los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de Regalías (artículo 16), de los Contralores Delegados Sectoriales de la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías (artículo 17), de los Contralores Delegados Sectoriales para la vigilancia fiscal (artículo 18), de los Directores de Vigilancia

12 Derogado por el artículo 14 de la Resolución Organizacional 0764 de 2020. Por la cual se reglamenta el funcionamiento de la Sala Fiscal y Sancionatoria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 Fiscal (artículo 19), del Despacho de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo (artículo 20), de los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal (artículo 21 ), de las Direcciones de Investigaciones (artículo 22), sin mencionar lo concerniente al trámite de las revocatorias directas en el nivel central, no obstante fijas las competencias para conocer y decidir en única, primera y segunda instancia, as{i como para conocer del grado de consulta. Frente a dichas competencias del nivel central, se destaca que a través de la Resolución Organizacional 0764 de 2020, "Por la cual se reglamenta el funcionamiento de la Sala Fiscal y Sancionatoria", se modificó el artículo 3 y el parágrafo 2° del artículo 13 de la Resolución Organizacional 0748 de 2020 y se derogo de forma especial lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución Organizacional 0748 de 2020 que fijaba las competencias del Despacho del Contralor General de la República.

5. Conclusiones. 5.1. A sus preguntas número 1 y 2 se responde: "1. ¿Cuál es el funcionario competente para tramitar las solicitudes de revocatoria

directa que recaen sobre decisiones definitivas proferidas por las Gerencias Departamentales Colegiadas y confirmadas en segunda instancia o en grado de consulta por los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal?.

2. Si la solicitud de revocatoria directa versa sobre la decisión de segunda instancia o en grado de consulta proferida por los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, cual es el funcionario competente para resolver?." El funcionario que estudie una revocatoria directa, debe determinar cuál es el acto administrativo o cuales son los actos administrativos cuya revocatoria es objeto de análisis, puesto que si la revocatoria directa versa sobre las decisiones de la segunda instancia o del grado de consulta, lo propio es que sean analizadas y decididas por el mismo funcionario que tomó tales decisiones de segunda instancia o en grado de consulta, quien a su vez como superior funcional podrá determinar lo pertinente a los actos de la primer instancia, como cuando se trata de actos administrativos complejos adoptados mediante decisiones de dos instancias o de los que se adoptan por la instancia y el grado de consulta.

Es decir, en los casos de actos administrativos complejos, el competente para conocer la revocatoria directa será el mismo superior funcional que conoció y decidió la apelación o el grado de consulta según corresponda, en arreglo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y en la fijación de competencias prevista en las Resoluciones Organizacionales 0764 de 2020 y 0748 de 2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 5.2. A su pregunta número 3 se responde: "3. Teniendo en cuenta que respecto de los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal no hay superior funcional sino únicamente jerárquico, en el evento que la solicitud de revocatoria directa la deba resolver el superior jerárquico, se debe entender que la competencia recae en el Contralor General de la República o en la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo?" Retomando la respuesta anterior, se tiene que respecto de la revocatoria de los actos administrativos proferidos por los Contralores Delegados lntersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, ellos mismos son competentes para resolver. No obstante, en los casos de actos administrativos complejos, el competente para conocer la revocatoria directa será el mismo superior funcional que conoció y decidió la apelación o el grado de consulta según corresponda, en arreglo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y en la fijación de competencias prevista en las Resoluciones Organizacionales 0764 de 2020 y 0748 de 2020. Cordialmente,

10 SICARD

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. SIGEDOC 2021I E0085485

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8