CGR - Concepto 192 de 2023

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 192

GR-OJ-___ -2023

80112Bogota D.C. Doctor

JOSE MARIO OVALLE ROMERO

Gerente Gerencia Departamental Colegiada del Atlantico Contralona General de la Republica iosem.ovalle@contraloria.qov.co Barranquilla - Atlantico Referencia: Radicado interne : 6473466 del 26 de octubre de 2023.

Tema: ACTUACION DE CONTROL FISCAL. - AUSENCIA DE SOPORTES. -

DANO PATRIMINONIAL. MEDIOS PROBATORIOS PARA SU

CONFIGURACION.

Respetado doctor Ovalle: La Oficina Juridica de la Contralona General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Mediante Correo electronico solicita a este Despacho, se le remita concepto relacionado con la “Falta de Soportes”, en el entendido que no constituye per se dano Patrimonial al Estado.

Indica en su comunicacion que esta oficina se pronuncio en un Concepto Juridico en ese sentido; de los cuales no recuerda su numero ni fecha, en el que se consideraba: "Que no constituye per se Dano Patrimonial al Estado, la falta de soportes o documentos". Para que ello ocurre requiere de otros elementos probatorios. “

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica 1 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a

su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia m 2 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Los conceptos emitidos por la Oficina Jundica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General'3, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar juridicamente

a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Revisado el Sistema de Informacion Normativa SINOR, no se encontro concepto sobre el tema objeto de consulta. 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden.

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 3 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 4.Consideraciones Juridicas 4.1. Problema juridico El problema juridico a resolverse se plantea de la siguiente manera: ^Existe dafio al erario estatal cuando se detecta que los gastos o inversiones realizados carecen de soportes documentales? 4.2. Hallazgos en el proceso auditor, pruebas Dentro del proceso auditor se configuran los denominados hallazgos, los cuales pueden serfiscales, disciplinarios, penales o administrativos. Los hallazgos administrativos con incidencia fiscal son las irregularidades, bien sea por accion u omision en que incurren los servidores publicos y los particulares en ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, cuando en el manejo y administracion de los bienes o fondos publicos, causen un daho al patrimonio del Estado. De acuerdo con los procedimientos internos de Auditoria aplicables en la Contraloria General de la Republica, debe demostrarse el daho al erario, caso contrario habra de adelantarse una indagacion preliminar. El documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorias en la CGR, establece la evidencia para configurar el hallazgo fiscal, asi: “Evidencia para la configuracion del Hallazgo Fiscal Conjunto de documentos, registros fotograficos, archives digitales, y demas material que permita comprobar la existencia cierta, clara, actual y precisa con la respectiva cuantificacion de un daho patrimonial, la identificacion de los presuntos autores del hecho generador del daho fiscal que

realizaron las acciones u omisiones y el nexo causal entre los dos elementos anterlores (el Daho Patrimonial y la accion u omision de los autores del hecho generador del daho fiscal). La evidencia de auditoria se compila para entregar insumos de calidad al area de investigaciones, por cuanto alii es donde se determina la responsabilidad fiscal y por ende se califica la conducta.” (Resaltado fuera de texto) Es oportuno sehalar que la Contraloria General de la Republica, tiene previsto dentro de sus procedimientos internos para llevar a cabo la vigilancia y el control fiscal de Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 4 0 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! los recursos publicos, la denominada visita fiscal, actuacion que es viable practicar dentro del proceso auditor. Esta figura juridica, esta establecida en la Resolucion Organica 6680 de 2012, "porla cual se adoptan herramientas y actuaciones especiales de control fiscal con miras a maximizar su eficiencia, oportunidad y efectividad, as! como la evaluacion de la informacion estrategica resultante del ejercicio de la vigilancia fiscal" Dicho acto administrative define la visita fiscal, asf: “ARTICULO 5o. VISITA FISCAL. Cuando la informacion sobre la gestion fiscal sea requerida con inmediatez, el directivo de la dependencia interesada en la misma, podra ordenar la practica de una visita fiscal a la entidad publica o privada, servidor publico o particular, responsable o generadora de la informacion, para que la entregue en el curso de la diligencia. El empleado que

realice la visita podra conceder un termino perentorio para la entrega de la informacion, siempre que existan circunstancias que imposibiliten su entrega en el acto. Para la formalidad de esta diligencia, bastara que el empleado o contratista designado exhiba el oficio dirigido a la entidad o persona responsable de la informacion, en el que se le autorice para llevar a cabo la visita. No obstante, cuando la premura de los hechos o la necesidad de asegurar los elementos materiales de prueba lo aconsejen, la visita podra realizarse por orden verbal; en este caso, quien atienda la diligencia podra verificarla veracidad de la orden impartida y la identidad del empleado o contratista designado, mediante comunicacidn telefonica o por cualquier otro medio idoneo. De lo discurrido en la visita se levantara el registro correspondiente, debiendo dejar copia a quien atendio la diligencia. ” De acuerdo con lo expuesto, se determina que el contenido y proposito de la visita fiscal, como la norma lo indica es entre otros aspectos, que en el curso de la diligencia el funcionario responsable o generador de una informacion se responsable la entregue en el curso de la diligencia y el empleado que realice la visita podra conceder un termino perentorio para la entrega de la misma, siempre que existan circunstancias que imposibiliten su entrega en el acto. En este contexto, los servidores de la Contraloria General de la Republica, cuentan con las herramientas necesarias para llevar a cabo su labor de fiscalizacion, y obtener los elementos de juicio necesario para configurar hallazgos, como el fiscal. En este contexto, le corresponde al funcionario que adelanta la actuacion hacer uso de los mecanismos establecidos para obtener las pruebas necesarias para establecer el hallazgo fiscal con los requisites que ordena el Documento Principios,

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 5 D CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Fundamentos y Aspectos Generales para !as Auditorias en la CGR y procedimientos establecidos para tal efecto. 3.1. La accion fiscal, medios de prueba Es preciso indicar que define la Ley 610 de 2000 el concepto de dafio patrimonial al Estado de la siguiente manera: “Articulo 6°. Dano patrimonial ai Estado. Para efectos de esta ley se entiende por dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente, ineguitativa e inoportuna, que en terminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorias. Dicho dano podra ocasionarse por accion u omision de los servidores publicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio publico. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007

Doctrinaria y jurisprudencialmente9 se han decantado las caracteristicas que reviste el dano son: i) que sea cierto, presente o futuro; ii) determinado o determinable y anormal y iii) que se trate de una situacion juridicamente protegida, es decir, que no se trate de situaciones juridicas contrarias a la ley y la Constitucion o ilegitimas. Dentro de estas caracteristicas, ha de resaltarse como esencial para que el dahose considere indemnizable la de su certeza, entendida esta como aquella evidencia irrefutable de merma patrimonial en cabeza de quien lo padece, puede ser libremente probada, en tanto no consagra el regimen de la responsabilidad fiscal privilegio de algun elemento probatorio sobre otro. La certeza del dano es quizas su caracteristica mas relevante, en tanto ubica el dano en la categoria de indemnizable. No obstante, tal caracteristica no siempre es clara en su real magnitud o alcance, ya que por varias circunstancias es posible que el dano no se revele de manera categorica, generandose, por consecuencia, dudas en lo que a su presencia incontestable se refiere. Para esos casos, el legislador previo la 9 Entre otras, Cfr. CONSEJO DE ESTADO SAU\ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 1° de febrero de 2012 Radicacion numero: 73001-23-31-000-1999-00539-01 (22464 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia

6 0 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! procedencia de la indagacion preliminar como mecanismo procedimental idoneo para el recaudo de la prueba que permita llegar a esa certeza. En esta linea, el articulo 39 de la Ley 610 de 2000 define tal etapa preprocesal de la siguiente manera: “Articulo 39. Indagacion preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causacion del dano patrimonial con ocasion de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinacion de los presuntos responsables, podra ordenarse indagacion preliminar por un termino maxi mo de seis (6) meses, a I cabo de los cuales solamente procedera el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagacion preliminar tendra por objeto verificar la competencia del organo fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectacion al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores publicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a el. Conforme a lo senalado en el articulo 40 de la ley ya mencionada, es condicion para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal que el dano se haya consumado o producido, lo cual indica que la certeza del dano debe estar plenamente acreditada previo al inicio del respective proceso de responsabilidad fiscal; en caso contrario precede es el inicio de la indagacion preliminar. No puede, por tanto, hablarse de la existencia de dano perse, dano presuntivo o similar, ya que ello desdice del caracter cierto del dano, rasgo que, se reitera, debe acreditarse previo al inicio del proceso.

Descendiendo al objeto especifico de la consulta, el necesario considerar que preve la Carta Politica el principio general de la buena fe, misma que se presume conforme a su art. 83 por lo que corresponde a quien ello interese entrar a desvirtuar tal presuncion. Por ello, la mera ausencia de soportes documentales de un determinado hecho o evento acaecido en la administracion publica en si no constituye evento de plena prueba de dano al patrimonio del Estado ni desvirtua la presuncion antes mencionada, en tanto alcanza tal situacion apenas el estatus de indicio, siendo util recordar que preve el art. 242 del Codigo General del Proceso que su apreciacion habra de darse en conjunto, teniendo en consideracion su gravedad, concordancia y convergencia, y su relacion con las demas pruebas que obren en el proceso. Para el caso de la Contraloria General de la Republica, en lo que corresponde a la ejecucion de sus competencias dentro del marco del ejercicio auditor corresponde a esta acreditar mas alia de cualquier duda la existencia de un evento dahino. Por ello, ante la ausencia de soporte documental de hechos u operaciones de la administracion, lo propio es primero indagar el motivo de tal ausencia y segundo procurar suplir tal deficiencia con cualquier otro medio probatorio que pueda Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 7 •> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! validamente integrarse al hallazgo, Vg.r el informe tecnico previsto en el articulo 117

de la ley 1474 de 2011 y la visita fiscal establecida en la Ley 610 de 2000. Es preciso indicar que de conformidad con lo establecido en el articulo 25 de la Ley 610 de 2000, el dano patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado podran demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Lo anterior sin perjuicio de las pruebas producidas dentro de las diferentes actuaciones fiscales (Denuncias, auditorias, actuaciones especiales, etc). Para el efecto, se debe tener en cuenta que la ley preve dos medios de prueba propios y exclusivos del proceso de responsabilidad fiscal como la visita especial y el informe tecnico. En lo que toca a los demas medios de prueba, siguiendo el orden de remision previsto en el articulo 66 de la ley 610 de 2000, se arriba al inciso final del articulo 40 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative - CPACA, que dispone que durante la actuacion administrativa seran admisibles todos los medios de prueba sefialados en el Codigo de Procedimiento Civil. No obstante, el operador juridico debera tener en cuenta que la remision esta limitada a las actuaciones que sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. El Manual de Responsabilidad Fiscal, establece los medios probatorios a los cuales es procedente acudir en la etapa de la Indagacion preliminar, asi, se senala en este: “8.4.4. Pruebas en la Indagacion preliminar El articulo 39 de la Ley 610 de 2000, senala que la indagacion preliminar puede abrirse cuando no se tiene la certeza de la ocurrencia del hecho, la causacion del dano patrimonial con ocasion de su acaecimiento, la entidad afectada o

la determinacion de los presuntos responsables, y agrega que esta, tiene por objeto: (Resaltado fuera de texto) a) Verificar la competencia del organo fiscalizador b) La ocurrencia de la conducta y su afectacion al patrimonio estatal, c) Determinar la entidad afectada d) Identificar a los servidores publicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o inten/enido o contribuido a el. Por tanto los medios de prueba que se practiquen, deben estar dirigidos a tener la certeza del hecho y del dano patrimonial al Estado y al menos indicios serios sobre la conducta de quienes lo hayan causado.” Uno de los medios probatorios de la accion fiscal es la visita especial, la cual es definida en el manual de Responsabilidad Fiscal, asi: Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 8 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! “De conform id ad con lo establecido en el articulo 31 de la Ley 610 de 2000, la visita especial es el examen y reconocimiento que realiza el funcionario de la Contralorla General de la Republica de documentos, hechos y demas circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia. Determina el ya citado Manual que, "Se trata, entonces, de una diligencia en la que el funcionario encargado de adelantarla, debe hacer uso de su conocimiento juridico y de sus aptitudes investigativas para aprovechar la oportunidad de verificar en el sitio la mayor

cantldad de hechos o situaciones que le permitan enriquecer probatoriamente la actuacion fiscal. ’’ En relacion con el procedimiento para adelantarla, se senala que El funcionario que practica la diligencia, “dara a conocerel objeto de la visita especial. Acto seguido, solicitara el documento de identidad de dichas personas, para dejar las constancias respectivas en el acta y procedera a examinar los lugares, los documentos o los elementos que interesen a la investigacion, escuchara en declaracion jurada a quienes puedan ofrecer informacion de interes para la actuacion, formulara los cuestionarios a los funcionarios que deban rendir Informe Tecnico si a ello hay lugary dispondra incorporar los medios de prueba que se consideren pertinentes, conducentes y utiles. (...) El desarrollo pormenorizado de la visita especial sera consignado en el acta respectiva en la que se dejara constancia de los funcionarios, investigados, apoderados o demas participantes y de quienes atienden la visita, ademas de las situaciones directamente percibidas por quien la lleva a cabo, asi como una descripcion dara, precisa y detallada de los objetos y documentos que se incorporan, indicando si estos ultimos se allegaron en original o en copia y el numero de folios." En esta linea, tanto en el proceso auditor como en el ejercicio de la accion fiscal se cuenta con los mecanismos probatorios necesarios tanto para configurar el hallazgo fiscal con lo requisites exigidos para tal efecto, como en el ejercicio de la accion fiscal. En este orden, le corresponde al servidor de la Contraloria General de la Republica en cada proceso de fiscalizacion, tratese del auditor o cualquier otra actuacion de fiscalizacion, o dentro de la indagacion preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal adelantar las actuaciones que en derecho corresponden para determinar el dano

al erario.

4. Conclusiones Para el caso de la Contraloria General de la Republica, en lo que corresponde a la ejecucion de sus competencias dentro del marco del ejercicio auditor corresponde a

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia 9 €> CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! esta acreditar mas alia de cualquier duda la existencia de un evento danino. For ello, ante la ausencia de soporte documental de hechos u operaciones de la administracion, lo propio es primero indagar el motivo de tal ausencia y segundo suplir tal deficiencia con cualquier otro medio probatorio que pueda validamente integrarse al hallazgo. Cordialmente

JAVIER TOBO RODRIGUEZ

Director Ofiojna Juridica

Proyecto: Lucenith Munoz Arenas

Radicacion: 6473466

TRD-80112-033-Conceptos Juridicos. Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D.C., Colombia