CGR - Concepto 198 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGO 28-10-2021 08:27

Al Contestar Cite Este No.: 2021E E0185027 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 60112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO DANIEL AUGUSTO DELGADO JARAMILLO

ASUNTO POUZA GLOBAL DE MANEJO· ESTUDIOS TECNICOS OBS 198 2021EE0185027 1111111111111111111111111111111111111111 I IIIII

CGR-OJ- -2021

80112o.e., Bogotá Señor

DANIEL AUGUSTO DELGADO JARAMILLO

ddelgado@bu.com.c o Referencia Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIGEDOC 2021E R0127457

Tema: PÓLIZA GLOBAL DE MANEJO - ESTUDIOS TÉCNICOS.

Respetado Señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio hace referencia a lo contemplado en la Ley 42 de 1993, articulo 107 y al Decreto 1805 de 2020 en su artículo 46, planteando la siguiente consulta: "1. ¿Cuál es la naturaleza de los estudios técnicos? ¿Existe alguna norma que indique cómo deben soportarse o presentarse estos estudios técnicos?; De ser así, ¿dónde se pueden consultar?

2. Para decidir que un bien del Estado no se va a asegurar ¿debe presentarse

previamente a alguna Autoridad dichos estudios técnicos o solicitar alguna autorización? O es una decisión que puede tomarse sin previa consulta, sin perjuicio de los debidos soportes.

3. En general, ¿qué recomendaciones existen para interpretar y aplicar adecuadamente la norma citada del Decreto 1805 de 2020 y no incurrir en incumplimientos normativos?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011. sustituido por el artículo I de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 8 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

La consulta formulada guarda relación con la contestada mediante concepto CGR­ OJ-121-2017, radicado 2017ER0045589 de fecha 09 de junio de 2017, donde se concluyó: "La póliza global de manejo reviste gran importancia para las entidades estatales, toda vez que es un mecanismo expedito de protección frente a los manejos indebidos de valores, fondos o bienes públicos, que hagan sus servidores. Es obligación legal de los gestores públicos suscribir los contratos de seguros necesarios, que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos

que se pueden generar en el manejo de los fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. En el evento de las gobernaciones o municipios, como se observó, deberá tenerse en cuenta lo que determinen las asambleas departamentales y los concejos municipales. No hacerlo oportunamente o por el valor adecuado, acarrea multas conminatorias por parte de la Contraloría y puede derivar en responsabilidad fiscal 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 26 7 de 2000 3 Art. 43. numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 ; Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 '' Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica ( ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 como conducta omisiva autónoma y en falta disciplinaria, según lo establecido por las leyes 42 de 1993 y 734 de 2002. El seguro como contrato se encuentra delimitado dentro de un periodo determinado

o determinable, tal como lo señala el numeral 6 del artículo 1047 del Código de Comercio; es por ello que las entidades deben prestar especial atención a su vigencia para no dejar desamparado el patrimonio público, ya que de producirse menoscabo de fondos y bienes por causa de la gestión podría acarrear responsabilidad fiscal y el funcionario responderá ante el Estado con su patrimonio si no cuenta con seguro adecuado y vigente"

4. Consideraciones jurídicas.

De manera preliminar se aclara que el presente concepto se realiza de forma abstracta, toda vez que esta Oficina no es competente para determinar o fijar procedimientos ni reglas de derecho, respecto de los presupuestos de las contralorías territoriales ni de los Entes territoriales, sobre los cuales rige la autonomía prevista en los artículos 1° y 272 de la Constitución Política. Por lo cual dentro de su ámbito de autonomía es competencia de los respectivos Entes territoriales desarrollar la interpretación y subsunción de sus procesos presupuestales a las normas de rango Constitucional y legal observando las condiciones propias de cada caso. 4.1. Problema Jurídico. De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a analizar es ¿cuál es el alcance del artículo 46 del Decreto 1805 de 2020? 4.2. Póliza global de manejo Con la finalidad de proteger el patrimonio público en caso de pérdida, daño o deterioro de los bienes del estado y con el fin de obtener su resarcimiento, se deben constituir pólizas de seguros que amparen dichos bienes, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, el cual reza:

"ARTÍCULO 107. Los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten". Con relación a la póliza de manejo de cumplimiento el Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 203, estableció: ARTÍCULO 203.- Seguro de Manejo o de Cumplimiento. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio

del seguro de que trata el presente artículo. Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere. El seguro de manejo o cumplimiento es un mecanismo de indemnización expedito y confiable a favor del erario nacional, departamental y municipal, cuando ocurra un detrimento patrimonial por causa del desempeño de las funciones de los empleados encargados de la administración y manejo del erario público. El riesgo asegurable son todos aquellos hechos asociados a la gestión fiscal del asegurado que afectan el patrimonio económico de la entidad pública, toda vez que la póliza se dirige a proteger al organismo estatal (asegurado) de los detrimentos patrimoniales que sufra cuando los funcionarios asegurados sean declarados responsables de dicho detrimento por actos incorrectos en el desempeño de las funciones propias del cargo. El riesgo del mal manejo queda amparado por la póliza que cancela la entidad con sus recursos. En tal sentido, es claro que esta garantía no beneficia al funcionario asegurado sino al Estado protegiendo su patrimonio ante un posible detrimento patrimonial causado por sus propios servidores. Así entonces, si un funcionario público tiene a su cargo el manejo de fondos o bienes del Erario, estará en la obligación de tomar la garantía de que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En ese sentido, el Decreto 403 de 2020, Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de

2019 y el fortalecimiento del control fiscal, en su título IX establece el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, consagrando en su artículo 81: ARTÍCULO 81. De las conductas sancionables. Serán sancionables las siguientes conductas: ( ... ) b) Omitir o no asegurar oportunamente fondos, valores o bienes o no lo hicieren en la cuantía requerida, teniendo el deber legal, reglamentario, contractual o estatutario de hacerlo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 51.8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 Así pues, cuando se incumple la obligación de asegurar adecuada y oportunamente los fondos, valores o bienes del Estado, tal omisión se convierte en una conducta sancionable autónomamente por parte del ente de control fiscal. Cabe anotar, que de producirse el detrimento patrimonial por la gestión del servidor público o del particular que maneje fondos o bienes del Estado, sin que haya mediado la constitución de un seguro, será el funcionario o particular responsable, quien asuma la posición de garante con su patrimonio particular. El legislador ha sido enfático al exigir los amparos al patrimonio público por la posible gestión inadecuada de sus funcionarios de manejo. La omisión de la constitución del seguro, el infraseguro o la oportunidad para contratarlo, además de generar las multas indicadas, pueden constituir, entre otras responsabilidades la fiscal, independientemente de que se presente o no el siniestro del detrimento patrimonial.

En concordancia con lo anterior el Decreto 1805 de 2020, por el cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2021, establece: ARTÍCULO 46. Las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos Fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales. Cuando los estudios técnicos permitan establecer que determinados bienes no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento. También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso. Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones a las Superintendencias, así como a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades

de Economía Mixta asimiladas a estas. Es importante precisar que el objeto de la constitución de seguros, indistintamente de su tipologíaª, es decir, Contrato de seguro contenido en una póliza, Patrimonio autónomo y/o Garantía Bancaria, es garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales son responsables. 8 Republica de Colombia. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 Con relación a los estudios técnicos que permiten asegurar los bienes que no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, por lo que, se puede asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento. Se resalta que es responsabilidad de la Entidad Estatal determinar los riesgos, los cuales pueden cubrirse a través de cualquiera de los instrumentos de garantía antes descritos. En las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, considerando los casos

taxativos en que por disposición legal son obligatorias. En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 establece: Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente. Por lo tanto, es necesario la administración de los riesgos, entendido como el conjunto de procesos dirigidos a proteger al erario público y a la Entidad Estatal de los eventos en los que se pueda causar afectación o daño al patrimonio público. Para ello, se requiere9 : • Establecer el contexto que rodea al bien que se pretende asegurar o en el cual se adelanta el Proceso de Contratación. • Identificar y clasificar los Riesgos. • Evaluar y calificar los Riesgos. • Asignar y tratar los Riesgos. • Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos. De este modo, el punto inicial es identificar el contexto en el cual interactúa la Entidad Estatal para conocer el ambiente social, económico y político, e identificar

(i) sus propios Riesgos; (ii) los Riesgos comunes al bien o los procesos de contratación; y (iii) los riesgos particulares de cada uno. 9 Colombia Compra Eficiente. Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 La identificación de los Riesgos puede partir de fuentes como por ejemplo los planes estratégicos, planes de acción, reportes de desempeño, presupuestos, Riesgos identificados por otras Entidades Estatales, lluvia de ideas, paneles de expertos cuando la naturaleza del bien o la complejidad del proceso de contratación lo exige, a través de la realización de análisis DOFA (Debilidades, Oportunidades, Fortalezas y Amenazas), encuestas y cuestionarios. Para esto, se recomienda que la Entidad Estatal cuente con el personal responsable misionalmente del manejo del bien o del proceso de contratación y el personal con el conocimiento adecuado para la administración del Riesgo. Una vez identificados los Riesgos, la Entidad Estatal debe clasificarlos según su clase o su fuente. Una vez cumplidos los pasos anteriores, la Entidad Estatal debe evaluar cada uno de los Riesgos identificados, estableciendo el impacto de los mismos frente al logro de los objetivos relacionados con el cuidado del bien o del Proceso de Contratación y su probabilidad de ocurrencia. Esta evaluación tiene como fin asignar a cada

Riesgo una calificación en términos de impacto y de probabilidad, la cual permite establecer la valoración de los Riesgos identificados y las acciones que se deban efectuar. Asu vez, teniendo en cuenta el objeto a contratar y el presupuesto estimado de acuerdo con la valoración económica del bien a asegurar, la Entidad debe realizar un proceso de selección de la compañía de seguros con la cual suscribirá un contrato de seguros que satisfaga el cumplimiento de sus riesgos, con fundamento en la siguiente normatividad: • Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Publica. • Ley 42 de 1993. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. • Ley 734 de 2002. Po el cual se expide el Código Único Disciplinario. • Ley 1952 de 2019. Por la cual se expide el Código General Disciplinario, se deroga la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011. • Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos y demás normas que complementen o regulen la contratación estatal. • Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. • Decreto 1082 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario

del sector administrativo de Planeación Nacional. • Ley 1940 de 2018. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 º de enero al 31 de diciembre de 2019. • Ley 1882 de 2018. Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C , Colombia Página 7 de 8 • Decreto 2467 de 2018. por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2019, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos. • Así mismo, se aplican las normas pertinentes y concernientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, principalmente en sus articulo 100 y 101, Titulo V del Libro IV del Código de Comercio, Ley 45 de 1990; Ley 389 de 1997 y demás normas pertinentes y concernientes al acuerdo de voluntades entre las partes establecidas tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

5. Conclusiones La póliza global de manejo reviste gran importancia para las entidades estatales, toda vez que es un mecanismo expedito de protección frente a los manejos que hagan sus servidores de valores, fondos o bienes públicos. Es obligación legal de

los gestores públicos suscribir los contratos de seguros necesarios, que le permitan el otorgamiento de adecuadas coberturas de los riesgos que se pueden generar en el manejo de los fondos y bienes de las entidades públicas, en aras de su preservación y conservación. A su vez, no hacerlo oportunamente o por el valor adecuado, acarrea multas conminatorias por parte de la Contraloría y puede derivar en responsabilidad fiscal, cuando fuere procedente. Es responsabilidad de la Entidad Estatal determinar los riesgos, los cuales pueden cubrirse a través de cualquiera de los instrumentos de garantía (Póliza, Patrimonio autónomo y/o Garantía Bancaria), por tal razón, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de suscribir y/o exigir o no la constitución de garantías, considerando los casos taxativos en que por disposición legal son obligatorias. La Entidad Estatal tiene la responsabilidad de realizar el proceso de análisis, identificación, evaluación y asignación de riesgos determinando el impacto, probabilidad y acciones pertinentes a realizar, en concordancia con los lineamientos, guías y manuales que emiten las autoridades competentes del orden nacional. La decisión de asegurar un bien por parte de una Entidad Estatal está soportada en los estudios técnicos de análisis, identificación, evaluación y asignación de riesgos que la misma realiza, en concordancia con las normas, leyes y principios pertinentes.

LUI ITIO SICARD

Proyectó: Yesenia María Troncos i o

Revisó: Lucenith Muñoz Arenasfi •

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N.R. SIGEDOC 2021 ER0127457

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8