CGR - Concepto 1E0013114 de 2015

i//(/0(cid:127)Vt)S9

NTRALORIA: on=,NA f ¿íhf7}

(cid:127)dm. iie ¡..ai'<i"r'0í¡rt..ica ; jurídica ContraloríaGenera!ríelaRepública::SGD1K-02-201510:26

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0013114Fol:4Ancx:0FA;0

80112ORIGEN 80112-OF1CINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80761-DESPACHGGERENTEOEPARTAMENTALCOLEGIADADELVALLEDf=LCAUCA/ LUISALFONSOMORENOBUR1TICA

ASUNTO SUSTANCIACIONOEINDAGACIONESPRELIMINARES-¡MPELMMENIOS

OBS

2015IE0013114 IIIill!!! IIIIII

Bogotá, D.C Doctor

ALFONSO

LUÍS MORENO BURITICA

Presidente (herencia Departamental ColegiadaValle del Cauca Contraloría General de la República Avenida 3 l\orte No. 61-02 Cali-Valle del Cauca

Asunto: Sustanciación de Indagaciones PreliminaresImpedimentos

1.Antecedentes. Esta Oficiná ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2014IE017C389 en la que formula dos inquietudes relacionadas con la viabilidad jurídica que un abogado que recomendó la apertura de una indagación preliminar en laevaluación del antecedente puedaser designado parasustanciar la respectiva indagación preliminar y de ser positiva la respuesta, cuál es laformalidad que debe

tenerse en cuenta para adelantar dicha asignación.

2. Consideraciones Jurídicas.

La Carta Política Colombiana precisó en el artículo 267 y siguientes, los contenidos básicos del controlfiscal, calificándolo como unafunción públicaencomendadaa la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales, en aras de vigilar la Gestión Fiscal de la administración y de los particulares o entidades que foijidos manejen o bienes del Estado. A su vez, el artículo 1°de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y enforma dolosao gravemente culposa un paño al patrimonio del Estado. Concordante con lo anterior, la misma norma consagra en el artículo 2o que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y Carrera9 No. 12C-10 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co I

» CONTRALORÍA! oF.ciNA GE'NCI'UlDC. LA«t-:PÚBLICA1JüMiüJQA su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Sin perder de vista la premisaanterior y atendiendo la inquietud del consultante, es oportuno revisar la actuación que despliega un servidor público de la Contraloría General de la Repúblicaque haestado presente dentro de un proceso de auditoría y un funcionario que ha evaluado los antecedentes y recomendado la apertura de una indagación preliminar y la viabilidad que dicho servidor pueda participar posteriormente en lasustanciación de iarespectiva indagación preliminar. Enel primer evento, esto es, cuando elfuncionario haestado presente en unequipo auditor, es preciso señalar que el ejercicio mismo de la labor de auditoría no comporta perse, la calidad de juez o tallador. De acuerdo con lo dispuesto en la Guía de Auditoria de la CGR, ajustada al contexto SICA, el auditor gubernamental es el funcionario de un organismo de control fiscal que, a través de un proceso de auditoría,velapor losinteresesdelacomunidad,medianteel controlde losrecursos públicos. Eneste orden, el auditor es unfuncionario del organismofiscalizador, encargado de practicar los sistemas de control bien sea en forma individual o combinada, de acuerdo con los principios determinados en norma expresa, que para el caso de la Contraloría General de la República, corresponde a la Ley 42 de 1993 y a la respectiva Guía de Auditoría. De igual forma, el proceso auditor es un procedimiento de carácter técnico que consiste en revisar las actividades, resultadosy procesos de una entidad con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con las normas y principios establecidos. La auditoría es un proceso reglado, al cual deben apegarse los profesionales encargados de su ejecución, y no obstante laautonomía de que gozan, su función

debe realizarse de acuerdo con las normas de auditoría de aceptación general y su trabajo se efectúa sobre los documentos puestos a su disposición por la administración. Cabe señalar que dentro del proceso de auditoría se tiene prevista una fase denominada declaración de impedimentos éticos y conflictos de intereses, la cual tiene ocurrencia cuando un auditor, un supervisor u otro que participe en cualquier rol dentro del proceso auditor manifiesta una causal de impedimento que puede afectar su independenciauobjetividadfrente a laauditoriaasignada. Entalsentido, el funcionario debe manifestar esta situación ante la instancia superior jerárquica correspondiente, mediante comunicaciónjustificada, el día hábil siguiente al recibo del correo electrónico sobre asignación del trabajo o la consulta de la AT Carrera9 No. 12C-10 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co /í...

CONTRALORIA ica: jurídica directament 3 en el SICA. En caso que proceda el impedimento formulado, se nombrará o:ro servidor público, por la instancia respectiva y se reasignará a otra auditoría al uncionario queformuló el impedimento. Dichamodificacióndeberáser aprobada por el comitétécnico correspondiente.

De acuerdo con lo expuesto se deduce que el auditor en su análisis no evalúa a un funcionario en particular, sino a la organización holísticamente, es decir que el auditor con(j>ce de un conjunto de hechos sobre la gestión fiscal de la entidad. No obstante ello en caso de mediar algunacircunstanciaque conlleve un impedimento paraparticipar del procesoauditor, la respectivaGuíahaprevisto yfijado las pautas operativas para la atención de esta situación en forma oportuna.

Ahora bien, una vez finalizado el proceso auditor, el ente de control fiscal debe pronunciarse a través de un informe e indicar al sujeto auditado el estado de su gestión. El informe final de auditoría está compuesto por una serie de elementos, como son los aspectos relevantes de la entidad auditada, el dictamen integral, los resultados de la auditoría y los anexos correspondientes. Antes de producirse el informefina , los diferentes aspectosdel mismo son discutidosen mesasdetrabajo, con mirasa obtener consenso sobre lostópicos del mismo y determinar losposibles hallazgos. Dicho informe deberá ser suscrito por el funcionario competente fijado paratal fin, tanto en el nivel central como en el nivel desconcentrado. En el entenqido que existe un funcionario competente debidamente facultado para aprobar y fi mar el informe final de auditoría, se observa que no obstante que el profesional auditor realiza las diligencias y las pruebas de auditoría las cuales plasmaen papeles detrabajo, su actuación se ve sometidaa discusiones y análisis por parte de todo el equipo auditor, en consecuencia, no se puede afirmar que lo consignado en el informe final sea el resultado del trabajo de un sólo servidor público, sin<|) que involucratodo un grupo que en forma coordinada y armónica ha evaluado la gestión de una entidad sujeto de control. Así mismo, contrariamente a lo que puedapensarseel auditor cuando establece los posibles hallazgos, no prejuzga, es decir, no toma unadecisión anticipadasobre el asunto, puesto que su decisión se refiere únicamente a los hechos que fueron identificados dentro de un proceso de auditoría y no sobre la prosperidad o no de un proceso de responsabilidadfiscal.

Bajo los cri erios expuestos, el auditor tiene conocimiento de la entidad y de los hallazgos, pero no de los procesosquede estos se deriven, en estascircunstancias se considera que no se configura el impedimento establecido en la normatividad antes alud c a. En este ord n de ¡deas, se observa que el proceso auditor, no culmina con un acto particular y concreto que afecte a unfuncionario o particular determinado, sino que el contenido del informefinal comporta unacto de carácter general que no conlleva Carrera9 No. 12C-10 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co — CONTRALOR!Alor, gi;;Nt:HAi. ot:: larepúblicatjukíüjca en momento alguno la imposición de una sanción o laadopción de una decisión o fallo en materia de responsabilidadfiscal. Ahora bien, en el segundo escenario, esto es, respecto de un servidor público de la Contraloría General de la República que haya hecho parte en ia revisión de antecedentes paradeterminar si hay o no lugar a iniciar una indagación preliminar, es oportuno precisar que en esta fase se surten una serie de actividades pre procesales a través de las cuales se recepcionan y evalúan los hechos reseñados en el documento constitutivo del antecedente, a fin de determinar las acciones inmediatas a seguir, éstas pueden ser entre otras: traslado externo a unaautoridad competente o traslado interno en la Contraloría General de la República para un procedimiento auditor, proceso sancionatorio o de reintegro por doble asignación,

el inicio de una indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, según sea el caso. En síntesis, se observa que el objetivo primordial de esta actividad pre procesal se remite a evaluar el antecedente determinando el mérito de dar inicio a una indagación preliminar o a un proceso de responsabilidad fiscal, o traslado a autoridad competente o a otra dependencia de la Contraloría General de la República. Con posterioridad a lapresentación del respectivo informe de evaluación por parte delfuncionario asignado, el servidor público competente, emitirá el respectivo auto, previa verificación y evaluación del documento, asignando al funcionario sustanciador que impulsará laactuación correspondiente. Nótese como en estafase, el servidor público no estátomando unadecisión frente a la ocurrencia o no de una responsabilidad fiscal, todo lo contrario, su labor se orienta a valorar si puede o no haber mérito para que se inicie otra actividad pre procesal, esto es, una indagación preliminar, que sí permitirá establecer con elementos de juicio si se da o no paso a un proceso de responsabilidadfiscal. No obstante ello, quien toma la decisión frente a esta evaluación de antecedentes formuladaporelfuncionario, demaneraquesede pasoaunaindagaciónpreliminar, es el funcionario legalmente competente paratal fin, y no el funcionario que valoró los antecedentes que lefueron puestos aconsideración. Deotro lado,esoportuno señalar que laresponsabilidadfiscal se estableceatravés de un trámite administrativo de competencia de las contralorías, inicialmente regulado en la Ley42 de 1993 y posteriormenteen la Ley 610 de 2000. A través de

este proceso se pretende unadeclaraciónjurídica mediante lacual se define que el servidor público o particular, debe resarcir el erario público, si con su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de la gestión fiscal, ha menoscabado el patrimonio del Estado. Carrera9 No.12C-10 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Í Q jCOJ NTRALOR!A; 0'¡rNITRAL. D!." ¡.A Rí"P'UÚBRUf iCr.AA t' JURIDICA Tal como s planteó en la Sentencia SU620 de 1996, el Contralor General de la República fj)osee facultades para realizar el reparto interno de competencias para conocer y delantar el proceso de responsabilidad fiscal. Bajo esta concepción se han proferido las diferentes reglamentacionesque confieren la competencia para el conocimienpo de los procesos, por factores de competencia regulados en los ordenamierjitos procesales, tanto en el nivel central como en el respectivo nivel desconcenlrado. En este oreen normativo, se podrá comisionar para la prácticade las indagaciones preliminare y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal, a profesionalÿs del derecho pertenecientesa laplantade laContraloríaGeneralde la República1 Descendieqido al caso concretode losfuncionarios que puedenser designadospara adelantar la sustanciación de las diferentes actuaciones al interior del proceso de responsabiidadfiscal, es preciso señalar que estaOficinapuntualizóen el concepto 25300 del 10 de abril de 2013, de la siguiente manera:

"(...Je/ielescenario actual, debemos consideraruna nueva disposiciónreglamentariaque ele manera especial viene a precisar las funciones y competencias a! interior de la Contraloña generaldelaRepública:setratadelaResolución216del11demarzode 2013, por medio e la cual se establece el Manual Específico de Funciones, requisitos y de Competencias Laboralesde losempleosdelaplantadepersonalpara Contraloría General de la Repútlica. (...) a partir de la página 363 se identifican los cargos y las funciones esencialesdecada unode ellosenlasGerenciasDepartamentalesColegiadas. Deacuerdo a lo anterior, algunos cargos de nivel asesor, ejecutivo y profesional, dependen directamente del despacho del Gerente DepartamentalColegiado, incluidosprofesionales grado 02yprofesionales grado 01, a quienes noles está determinada de maneradirectala función de sjstanciar lasindagacionespreliminares. A partirdelapágina378se compilanlasfunciones delGrupode Vigilancia Fiscalenelnivel desconcentrado. Enlapágina 385 alreferirsealProfesionalUniversitario02delos Grupos de Vigilando Fiscalordena como función:

4. Adelantarlasindagacionespreliminaresproductodelprocesoauditorparadeterminarlos elementos necesariosenla constitución de hallazgos.

Mientras qde para el cargo de Profesional Universitario Grado 01 del mismo grupo establece la norma:

3. Apoyarla realizaciónde lasindagacionespreliminaresproductodelprocesoauditorpara determinarsihayméritopara iniciarprocesoresponsabilidadfiscal.

Refiriéndoseal Coordinadorde Gestión 02delGrupo de Vigilancia Fiscalenlas Gerencias

Departamentales le atribuye como objetivo principaldelcargo: Coordinary responderpor las actividades necesarias para el desarrollo de Indagaciones Preliminares, Proceso de 1Contraloría Gsneral dela República, ResoluciónNo.6541de 2012,artículo23 Carrera9 No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A 5 o„c,N Gi"Nt:nAidllakepúbucaíjuíiioic Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de competencia de la Gerencia Departamental... De esta forma tenemos claro que el Grupo de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales Colegiadas tiene la función de adelantar, apoyar, coordinar las Indagaciones preliminares. Pero veamos ahora el Grupo de Investigaciones, Juicios FiscalesyJurisdicción Coactiva. En el nivel ejecutivo de este grupo, a cargo del Coordinador de Gestión grado 01, se establece como objetivo: Coordinar y supervisar las actividades necesarias para el desarrollo de IndagacionesPreliminares, Procesode ResponsabilidadFiscalyJurisdicción Coactiva de competencia de la Gerencia Departamental... ExisteunProfesionalEspecializadogrado 04que alrespectotiene comoobjetivo: Estudiar y Analizar las Indagaciones Preliminares, Procesos de Responsabilidad Fiscal, Juicios Fiscales, Procesos de Cobro Coactivo, los procesos administrativos sancíonatoríos y de doble asignación de competencia de la Gerencia Departamental de acuerdo con la normatividadaplicablepara garantizarelresarcimiento deldaño patrimoniala Estado. ElProfesionalUniversitario grado 02 de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscalesy

Jurisdicción Coactiva tiene como función: 1. Adelantar las Indagaciones Preliminares, los Procesosde ResponsabilidadFiscalylosProcesosde Cobro Coactivo decompetencia del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la respectiva GerenciaDepartamentalparagarantizarelcumplimientodelosobjetivosdela dependencia ygarantizarelresarcimiento deldañopatrimoniala Estado. Mientras que el Profesional Universitario de este mismo Grupo tiene como función respectivamente: 1. Adelantar las Indagaciones Preliminares, los Procesos de Responsabilidad Fiscaly los Procesos de Cobro Coactivo de competencia del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la respectiva Gerencia Departamental para lograr el cumplimiento de los objetivos de la dependencia y el resarcimiento deldañopatrimonialalEstado. Enesteordende¡deaspodemosafirmarqueelcambio denormatividadinternapermitehoy afirmar que no todos los profesionales del derecho en las Gerencias Departamentales ColegiadastienenfuncióndesustanciacióndelasIndagacionesPreliminares, sinoqueesta esdemaneraexclusivadelGrupode Vigilancia FiscalyelGrupodeInvestigaciones,Juicios Fiscalesy Jurisdicción Coactiva. El cambio de normatividadmediante una Resolución Reglamentaria como los es la que acoge el Manual de Funciones, permite dar alcance al contenido del artículo 23 de la ResoluciónOrgánica 6541de 2012, enelsentido deprecisarlosfuncionarios competentes para adelantarlaIndagaciónPreliminarFiscal(...)" De acuerdo con lo expuesto, es posible deducir que si un profesional que realizó

auditoría en una entidad determinada, o aquel que proyectó una evaluación de antecedentes, es debidamente asignado para adelantar diligencias en una indagación preliminar posterior, no se encontrará incursoperse en un impedimento que le imposibilite adelantar las actuaciones correspondientes de sustanciación, Carrera9 No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co ONTRALORIA i;aldi.-: larepública:(cid:127) jurídica toda vez que como se dijo, el que emite el pronunciamiento definitivo es e! funcionarid competente, es decir, el Contralor Delegado Sectorial o la respectiva colegiatur cL, según sea el caso, y no unfuncionario en particular y en tal sentido de éste no se puede predicar un interés particular. No obstante lo anterior, es preciso que se anÿlice cada caso concreto para establecer si se configura o no, la causal legal y taxá'tiva de impedimento que se llegue a invocar. Sin perjuicio de io expuesto, es preciso señalar que el artículo 33 de la Ley 610 de 2000, oreena a los servidores públicos que conozcan del proceso de responsab lidadfiscal en quienes recaiga cualquier causal de impedimento, que así lo manifieéten y en consecuencia, soliciten la separación del conocimiento del proceso Empero, debe analizarse cada caso en particular y proceder de conformidad con el ordenamiento legalafin de garantizar la imparcialidadque debe imperar en e! proceso de responsabilidadfiscal. En losanteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente

IjULlANA

MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: JohanaAssienArévalo

Revisó: LucenithMuñozArenas

Radicado: 2014IE0170389

Carrera9 No. 12C-10 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co