CGR - Concepto 1E0035104 de 2015

CONTRALORIAí<™ ÍÜHEHAL DELAREPÚBLICA 5 JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD17-04-201511:51

AlContestarCiteEsteNo.: 2015IE0036104Fol:4Anex:0FA:0

80112ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO85112-D1RECCIONDEVIGILANCIAFISCALSECTORINFRAESTRUCTURA/ROSA

CONCEPCIÓNDÍAZDEARRIETA

ASUNTO HALLAZGOSFISCALESPORPERMANENCIADERECURSOSPUBLICOSENFIDUCIAS oes

Bogotá, D.C.,

2015IE0035104 IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

Doctora

ROSA DIAZ DEARRIETA

Coordinadora de Gestión Dirección de Vigilancia Fiscal Contraloria Delegadasector InfraestructuraFísicay Telecomunicaciones Ciudad Asunto: Hallazgosfiscales por permanenciade recursospúblicosenfiducias 1.Anteeedentes. EstaOficiina ha recibido su solicitud de conceptojurídico FNV-004-2015 lacualfue remitida por el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y JurisdiccjiiónCoactiva,según radicado2015IE0012982 en laquesolicitaseimpartan los linea:mientos y soportes legales para determinar hallazgos fiscales por permanenciade recursos públicosen lasfiducias. 2.Alean e del concepto y competencia de la OficinaJurídica. Losconcjeptos emitidospor laOficinaAsesoraJurídica de laContraloriaGeneralde

laRepública, son orientacionesde carácter general que no comprenden lasolución directa de problemas específicos, nielanálisis deactuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, nitienen ei carác er de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretÿción y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa aquellas queformulen las dependencias internas de la Contraloria General 1Repúblicade :olomb¡a,Ley1437de2011,artículo28. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página1de8 CONTRALOR!A| OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAíJURÍDICA de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación delasdisposicioneslegalesrelativasalcampo de actuaciónde laContraloria General'2,así como lasformuladas porlascontraloríasterritoriales "respecto dela vigilancia de la gestiónfiscaly lasdemásmaterias enque deban actuaren armonía conlaContraloriaGeneral'3y laspresentadasporlaciudadanía respectode"lasconsultas deordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloria GeneraldelaRepública"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicacióndelasnormasquerigenpara la vigilancia de la gestiónfiscal'6 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptos implicanlaadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del DecretoLey267de2000,éstacalidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes precisionesjurídicas de manerageneral y abstracta: 2.1 Procesoauditor y constitución de hallazgos. En primer término es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en la Guía deauditoriadelaContraloriaGeneraldelaRepúblicaensuversión 2015 disponible en la página web de la entidad, se establece que la auditoria es "un proceso sistemático que evalúa, acorde con las normas de auditoría generalmente aceptadas vigentes, la política pública y/ola gestión y losresultadosfiscales de losentes objeto de control fiscal y de los planes, programas, proyectos y/o asuntos a auditar, mediante la aplicacióndelossistemasde controlfiscalo actuaciones especialesde vigilanciaycontrol, para determinar el cumplimiento de losprincipios de la gestión fiscal, en laprestación de servicios o provisión de bienes públicos, y en desarrollo de los fines constitucionales y legales de!Estado, de manera que le permita a la Contraloria General de la República

fundamentarsusopinionesyconceptos". 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloria GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateria_squeporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10ÿPBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.coniraloria.gov.co Página2de8 CONTRALORIAI c~ GEMtRAL DE.I_AREPÚBLICA'JURÍDICA De igual manera, señala la Guía que en el ejercicio de control fiscal que le corresponde alaContraloríaGeneralde laRepúblicase podránaplicar sistemasde control establecidos, tales como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisiónde cuentasy laevaluación del control interno.

ElControlFinanciero: Eselexamenque se realiza, conbaseenlasnormasde auditoría

de aceptación genera!, para establecersilos estados financieros de una entidadreflejan razonablemente elresultado de sus operacionesy los cambiosensusituaciónfinanciera, comprobando que en la elaboraciónde los mismosy en las transacciones y operaciones que losoriginaron, se observarony cumplieronlas normasprescritasporlas autoridades competentesy losprincipios de contabilidaduniversa!mente aceptados oprescritosporel ContadorGeneral.

ElControIdeLegalidad: Eslacomprobaciónque sehacedelasoperacionesfinancieras, administiativas, económicasyde otra índolede una entidadpara establecerque se hayan realizado conforme a lasnormasque lesonaplicables.

ElControl de Gestión: Es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilizacióndeindicadoresderentabilidadpúblicaydesempeño y la identificación de la distribución delexcedente que estasproducen, así como de los beneficiadosde suactividad.

Controlde Resultados: Es elexamen que se realizapara establecer en qué medidalos sujetos de la vigilancia logran sus objetivosy cumplen losplanes, programasyproyectos adoptadosporla administración, enunperíododeterminado.

Revisiónde Cuentas: Eselestudio especializado de losdocumentos que soportanlegal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante unperíododeterminado, con mirasa establecerla economía, la eficacia, la eficienciayla equidaddesus actuaciones.

Evaluadón de ControlInterno: Eselanálisisde lossistemasde controlde lasentidades

sujetasa lavigilancia, conelfindedeterminarlacalidaddelosmismos, elniveldeconfianza quese lespuedaotorgarysisoneficacesyeficientes enelcumplimientode susobjetivos. Además de los sistemas de control, la Contraloría General de la República, adelantará actuaciones especiales de vigilancia y control, de conformidad con el procedimiento que paratal fin, defina la normatividadvigente. Cabe seipalar que previo al inicio efectivo del proceso de auditoría en el respectivo sujeto dé control, la Contraloría General de la República dentro de su proceso de direcciónamiento estratégico, contempla la planificación y programación del Plan General je Auditorias-PGAasí como laasignación de actividades de autoríaque la alta dinección determina se adelantarán en cada vigencia con el propósito de Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página3de8 CONTRALORiA],™ GENERALDELAREPÚBLICA# UURiDlCA adelantar unavigilanciaycontrol efectivoyoportunoalosrecursos,encumplimiento de losmandatosconstitucionalesy legales. DentrodeesteprocesodeplanificacióndelPlanGeneraldeAuditoríasseidentifican los entes objeto de control fiscal, así como, las políticas públicas, planes, programas, proyectos, procesos o temas de interés que deben ser auditados durante una vigencia, atendiendolasprioridadesnacionales, loslineamientosdela alta dirección, ¡as prioridades de las unidades ejecutoras UES (Contralorías DelegadasSectoriales, Unidadde InvestigacionesEspecialescontrala Corrupción,

GerenciasDepartamentalesyDistritalColegiadas)8. Con base en lo expuesto, los lineamientosque serán priorizados en cadavigencia dentro de proceso de auditoría se contienen dentro de lafase de planificación del plan general de auditoría para cada año, conforme con lo dispuesto por la alta dirección, las unidades ejecutoras y las políticas públicas, planes, programas, proyectos, procesosotemas de interésque deban ser auditados. Ahora bien, en relación con la determinación de hallazgos dentro del proceso auditor, la Guía de Auditoría establece que "el hallazgo de auditoria es un hecho relevantequeseconstituyeenunresultadodeterminante enlaevaluacióndeunasuntoen particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser], Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementaráestableciendosuscausasyefectos9". Agrega la Guía, que todos los hallazgos determinados por la CGR, son administrativos,sinperjuiciodesus efectosfiscales, penales,disciplinariosodeotra índoley correspondenatodas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o queviole lanormatividadlegaly reglamentariao impactelagestión y el resultadodel auditado (efecto). Se refiere a lasdeficiencias de control y/o observaciones de auditoría encontradas que inicialmente se presentan como tal y se configuran como hallazgo una vez evaluado, valorado y validado en mesade trabajo, con base en la respuesta de la Administración, cuando éstase da.

Teniendo en cuenta el hallazgo sefundamenta en lacomparación entre el criterioy lacondición, esconvenienteseñalar que laGuíade Auditoría establece en relación con estebalance,losiguiente: 8ContraioríaGenera_ldelaRepública,GuíadeAuditoria,VersiónFebrero2015,página14 9Ibidem.,página46Carrera9No.12C-10 PBX:6477700Bogotá,D.C.(cid:127) Colombiawww.coniraloria.gov.co Página1de8 CONTRALORlAUo. GtMtftALDE.LAREPÚBLICA üJURÍDICA "La condición esla situación encontradaenelejercicio delprocesoauditorconrespectoa las operaciones, actividades o procesos desarrollados por el ente auditado. De la comparaciónentre "loque es"-condición-con "loquedebe ser"-criterio-,sepuedentener lossiguientes comportamientos: Seajukta satisfactoriamentea loscriterios. Noseajusta a loscriterios. Seajustaparcialmentea loscriterios. Supera loscriterios. Cuandola condiciónsupera elcriterio seconsideraque elauditadoestá cumpliendoconla normatividad, políticas y parámetros establecidos para el cumplimiento de su misión y objetivosinstitucionales. Toda desviación resultante de la comparación entre la condicióny el criterio se identifica comouna observación, laque es entendida comoelprimerpasoparala constituciónde un hallazgo. En la evaluaciónde condicionesy criterios o normas,juega unpapelimportante eljuicio profesional, la experiencia, losantecedentesylapericia delequipo auditor con el acompañamiento delfuncionario deresponsabilidadfiscal.

Este procedimiento debe ser realizado cada vez que el auditor culmina su prueba de auditoríaydebe quedardocumentado enlospapelesde trabajo". Con lasprecisionesconceptualesanteriores,en relacióncon el proceso auditory la determinación de hallazgos dentro de dicho ejercicio de control fiscal, pasa ahora esta Oficina a revisar brevemente la figura del encargo fiduciario y de la fiducia pública con el propósito de trazar algunas pautas de operación que permitan dilucidar elementos paraadelantar el cotejo entre lacondición y el criterio a fin de identificar posibleshallazgosal interiorde laauditoría. 2.2 Encaigos Fiduciariosy FiduciasPúblicas El artículo 32 de la Ley 80 de 1993,en su numeral 5, inciso 2 consagra que "Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancada, tendrán por objeto la administración o el manejodelosrecursosvinculadosaloscontratosquetalesentidadescelebren.Loanterior sinperjuicio de ¡oprevistoenelnumeral20delartículo 25deestaLey. Los encargios fiduciarios ylos contratos de fiducia pública sólopodrán celebrarse porlas entidades statalesconestricta sujeciónalodispuestoenelpresenteestatuto, únicamente para objetps y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicasfid ieicomitentespodrándelegarenlassociedadesfiduciariaslaadjudicacióndelos contratos ¿j¡ue se celebren en desarrollo delencargo o de la fiducia pública, nipactarsu

remunerad¡!ónconcargo a losrendimientosdelfideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX;6477700(cid:127) Bogotá,D.C.Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5de8 CONTRALORIA IGFtGlNA 0£He;haloílla«ÿpública3juridíca Losencargosfiduciariosyloscontratosdefiduciamercantilquealafechadepromulgación de esta ley hayan sido suscritosporlas entidades estatales, continuarán vigentes en los términosconvenidosconlassociedadesfiduciarias. Por su parte el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el inciso 4o de la norma anterior, señaló que "La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concursoprevistoen esta ley. No obstante, losexcedentes de tesorería de las entidades estatales, sepodráninvertirdirectamenteenfondoscomunesordinariosadministradospor sociedades fiduciarias, sinnecesidaddeacudirá unprocesode licitaciónpública". Y agrega la misma norma, las siguientes pautas a tener en cuenta para la celebración deestetipo de contratos por parte de las entidades públicas: "Los actos v contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente conlas normasprevistasen este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuéstales, de interventoría y de control a las

cualesestésujetalaentidadestatalfideicomitente. Sinperjuiciodelainspeccióny vigilancia quesobre lassociedadesfiduciariascorresponde ejercer a la Superintendencia Bancada y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República v las Contralorías Departamentales. Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de losencargosfiduciarios ocontratos de fiducia deacuerdoconlaconstitución Políticaylasnormasvigentes sobrelamateria. Lafiduciaque seautorizaparaelsectorpúblicoenesta Ley, nuncaimplicarátransferencia dedominiosobrebienesorecursosestatales, niconstituirápatrimonioautónomodelpropio delarespectivaentidadoficial, sinperjuiciodelasresponsabilidadespropiasdelordenador de!gasto.A lafiduciapúblicaleseránaplicableslasnormasdelCódigode Comerciosobre fiducia mercantil, encuanto seancompatiblesconlodispuestoenesta Ley. So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravencióndelartículo 355de la ConstituciónPolítica. Sita!evento se diese, laentidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivocontrato". Deacuerdo con los presupuestosanteriores, seobservaque elestatutocontractual trazó unas condicionesclarasasí comounaslimitacionesquedebetener encuenta en todo momento la entidad estatal que pretenda celebrar un contrato de fiducia

pública o un encargofiduciario. En el mismo sentido, sefijó uncontrol posterior de vigilanciasobrelos recursospúblicosqueadministrenlassociedadesfiduciarias por parte de la Contraloría General de la República, independientemente de la inspeccióny vigilanciaque ejerza laSuperintendencia Financierade Colombia. _ - _ Carrera9No.12C-10 PBX:6477700ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contralona.gov.co Página6de8

((Sí CONTRALORÍA; oF».

GENERAL D£ LAREPÚBLICA iJURÍDICA En este punto, es importante resaltar que la administración temporal de recursos públicos que efectúa la sociedadfiduciaria fruto del contrato que hacelebrado con la respectiva entidad estatal lo convierte en gestor fiscal, y por lo tanto, en responsable fiscal, si con su conducta dolosa o gravemente culposa genera daño patrimonial al Estado, entendido como un "menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términosgenerales, no se aplique alcumplimiento de los cometidosydelosfines esencialesdelEstado"10. Conformé con lo anterior, es preciso señalar que cuando las entidades estatales entregan recursos públicos para que sociedades fiduciarias los administren, asumen el riesgode queestos recursosnoseinviertan,quese usenindebidamente o que seanobjeto de apropiación indebidapor parte de dichas personasjurídicas.

Por lo antierior, y con el propósito de determinar sí se puede o no predicar la determineción de un hallazgo dentro del proceso auditor por la permanencia de recursos públicos en unafiducia, es preciso que se examine la norma de lafiducia, el estado de la fiducia que se ha instituido con recursos públicos, con el propósito de precisór los fines para los cuales fue constituida, así como la oportunidad en el cumplimiento del objetivo parael cual se apropiaron los recursos en ella invertidos. En el mishno sentido, es conveniente hacer un seguimiento a la situación de los recursos colocados en lasfiducias afin de establecer situvieron o no volatilidad en sus saldos, durante cierto período detiempo o si por el contrario han permanecido inmóviles. No obstante esta valoración debe responder a un juicio crítico de las razones cue han acompañado este comportamiento financiero, pues el criterio fundamental que debe ser valorado es el cumplimiento del objeto para el cual se constituyó lafiducia así como la realizaciónde losfines del Estado. Luego de adelantar esta revisión, es preciso examinar si los costos que se han generado por concepto de la administración de los recursos públicos responde al real cumplimiento del objeto de la fiducia, así como la oportuna adquisición de bienes o servicios para la comunidad, dependiendo cada caso o si hay un posible detrimento por el pago efectuado por la administración de los mismos que no se acompasq con un debido cumplimiento del propósito de lafiducia. Noobstante lo expuesto, como consideraciónfinal, serecomiendaorientar acciones

coordinadasanivelintersectorialcon laDelegadadeGestión Públicae Instituciones ry" \l a RepúblicadeColombia,Ley610de2000,artículo6°. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700ÿBogotá,D.C.(cid:127) Colombiaÿwww.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAUo.

GENERALDE.t_AREPÚBLICA iJUHiDICA Financieras11al ser ésta ¡acontraloríasectorial encargada de hacer seguimiento a los recursospúblicosquese ubican en lasfiducias. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULIANA MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica

Proyectó: ~\JJohanaAsslenArévatíkRevisó: V LucenithMuñozArenahfÿ

(cid:127) Radicado: 2015IE0012982 m 11ContraloríaGeneralde la Rep_ública,ResoluciónEJE-009-2014,artículo5°Contraloría DelegadadeGestión Públicae Instituciones Financieras,SubsectorFinanciero. _Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co_ Página8de8