CGR - Concepto 1E0038709 de 2015

3NTRALORIAi<™

(cid:127)iCMAL. DC LAW£PÚBl.lCA ;;JURIDICA Cor\tralor¡3GeneraldelaRepública::5GO28-04-201507:01 AlContestarCilcEsteNo.;2015IEG038709Fol;6Anex:CFA:0 80112 ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINO80411-DESPACHODELGERENTEDEPARTAMENTALCOLEGIADADEHUILA/LUZ

KARINEPEREZCHARRY

ASUNTO ACTOSADMINISTRATIVOS(cid:127) INDAGACIONESPRELIMINARES,PROCESOSDE

Bogotá, D c. OES 2015IE0038709 Doctora

LUZ KAR!NE PEREZ CHARRY

Gerente Gerencia íf)epartamentalColegiadadel Huila ContraloríáGeneral de la República Calle6 No 5-33Torre C Piso4 NeivaHuila

Asunto: Actos administrativos-Indagaciones Preliminares, Procesosde

Responsabilidad FiscalRevocatoriaNulidad 1.Antecedentes. Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2015IE00224-74, en la queformula varias inquietudes relacionadascon lafigura de la revocatoria directa de los actos administrativos y su aplicación en diversas actuaciones tanto en la fase de indagación preliminar como en la de! proceso de responsabilidadfiscal. Inquiereademássobrelaaplicacióndelafigurade lanulidad en dichas instancias.

2. Aicancÿ del concepto y competencia de laOficinaJurídica.

Los concdptos emitidos por ia Oficina Jurídica de la Contraioría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, niel análisisde actuaciones particulares. Encuanto asu alcance, no son deobligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter ce fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretadón y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo antórior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internasde laCGR,losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA¡<„ GENERALDELAREPÚBLICAiJURÍDICA DoctoraLuzKarinePérezCharry Página2de11 disposicioneslegalesrelativasalcampodeactuacióndelaContraloríaGenera!'1,asícomo lasformuladas por las contralorías territoriales "respectode la vigilancia de lagestión fiscalylasdemásmateriasenquedebanactuarenarmoníaconlaContraloría Genera!"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a laContraloría Generalde laRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepública enlacorrectaaplicacióndelasnormasque rigenpara la vigilancia de la gestión fiscaf'4 y "asesorarjurídicamente a lasentidadesque ejercenel

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmenteseaclaraque notodos nuestrosconceptosimplicanlaadopciónde una doctrina e interpretación jurídica que comprometa ia posición institucional de lá Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267 de2000, ésta calidad solo latienen lasposiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas Para dar respuesta a las distintas inquietudes indicadas en la consulta, resulta indispensable hacer algunas precisiones sobre los conceptos relativos a la Indagaciónpreliminarasí comoalarevocatoriadirectay a lanulidad,sus elementos y lanormatividadque las regulaparaverificar su aplicación.

Paratal fin, es oportuno indicar que la ley 610 de 2000, establece las normas que rigen el proceso de responsabilidad fiscal, entendido éste como un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,cuandoenelejerciciodelagestiónfiscaloconocasióndeésta,causen poracciónuomisióny enforma dolosao gravemente culposaundañoalpatrimonio del Estado.7 Por su parte la Ley 1474 de 2011, en su Capítulo VIII, de las "Medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción", estableció el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, con algunas modificaciones al 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000.

2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasque porsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 7Artículo1delaLey610de2000. Carrera9°No.12C—10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co ONTRALORÍAi oficina h:»alde larepúblicaíjurídica DoctoraLuzKarirePérezCharry Página3de11 procedimiento ordinario; pero en todo caso, señaló que en lo no previsto por esa ley, se apicarán las disposiciones de la Ley610 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena acotar que el proceso de responsabilidad fiscal, tiene su origen en el ejercicio del control fiscal por parte de lasContralorías, así como de las denuncias, quejas o solicitudes que se presenten ante los órganos correspondientes9. Parael caso que nos ocupa, es precisoseñalar que la Ley 610 de 2000, consagra en el artículo 39 y siguientes, la fase denominada "Indagación Preliminar", de la

siguiente manera: "Artículo 39. Indagaciónpreliminar. Sino existe certeza sobre la ocurrencia delhecho, la causación del daño patrimonialcon ocasión de su acaecimiento, la entidadafectada y la determinación de lospresuntos responsables, podrá ordenarse indagaciónpreliminarpor untérminomáximodeseis(6)meses,alcabodeloscualessolamenteprocederáelarchivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá porobjeto verificarla competencia delórgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificara los servidorespúblicosya losparticularesque hayancausado eldetrimentoo intervenidoo contribuido a él. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistemadecontrol, se encuentreestablecidalaexistencia de undañopatrimonialalEstado eindiciosserios sobre losposiblesautoresdelmismo, elfuncionarlo competente ordenará la apertura delprocesode responsabilidadfiscal. Elauto de apertura iniciaformalmente el procesode responsabilidadfiscal. Eneleventoenque sehayaidentificadoa lospresuntos responsabes fiscales, a fin de que ejerzanelderecho de defensa y contradicción, deberá notificársel ÿs elauto de trámite que ordene la apertura delproceso. Contra este auto no procedere ursoalguno. Parágrafo. Sí con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de controlfiscal cuyos

resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamenemitidoy se iniciaráelprocesoderesponsabilidadfiscal. Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsab:lidadfiscaldeberá contenerlosiguiente:

1. Competencia delfuncionario de conocimiento.

8Artículo 105.íemisiónaotrasfuentesnormativas.Enlosaspectosnoprevistosenlapresenteley,seaplicaránlasdisposicionesdela Ley610de200C ncuantoseancompatiblesconlanaturalezadelprocesoverbalestablecidoenlapresenteley. 9Artículo8°.Indacióndelproceso.Elprocesoderesponsabilidadfiscalpodráiniciarsedeoficio,comoconsecuenciadelejerciciodelos sistemasdecontrolfiscalporpartedelaspropiascontralorías,delasolicitudqueentalsentidoformulenlasentidadesvigiladasodelas denunciaso aspresentadasporcualquierpersonauorganizaciónciudadana,enespecialporlasveeduríasciudadanasdequetrata laLey563de2C00. Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!Aj of.cna

GENERALDELAREPÚBLICAs JUf-tÍDIGA

DoctoraLuzKarinePérezCharry Página4de11

2. Fundamentosdehecho.

3. Fundamentosdederecho.

4. Identificacióndelaentidadestatalafectadaydelospresuntosresponsablesfiscales.

5. DeterminacióndeldañopatrimonialalEstadoy estimaciónde sucuantía.

6. Decretodelaspruebasqueseconsiderenconducentesypertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivasantesdelanotificacióndelautode apertura a lospresuntosresponsables.

8. Solicituda la entidaddonde elservidorpúblicoesté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre elsalario devengadoparala época de los hechos, losdatos sobre su identidadpersonalysuúltimadirecciónconocida oregistrada;eigualmentepara enterarla deliniciode lasdiligencias fiscales.

9. Ordende notificara lospresuntosresponsablesestadecisión", (se subraya) De las normas anteriores se observa que en la indagación preliminar se busca determinar la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables. Estafase tendrá una duración de seis meses máximo,al cabode loscualesdeberáordenarse, por parte del funcionario competente, laapertura del procesode responsabilidadfiscal, o de no encontrarse establecida laexistencia del daño patrimonial al Estado, procederá el archivo de lasdiligencias.

En el mismo sentido, se observa que la normatividad antes trascrita indica las pautas de operación así como los requisitos del auto de apertura del proceso de responsabilidad, cuando hay lugar a éste. Ahora bien, descendiendo a las inquietudes formuladas por la consultante, es preciso señalar que la Resolución Orgánica 5868 de 2007, consagra en el artículo 4o, lo siguiente:

"Modificar elnumeral 1yparágrafo 2o del artículo 10de la Resolución Orgánica número 5500de2003, loscualesen orden quedaránasí: "Las Contralorias Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectoriales tendrán las siguientes competencias:

1. Las Direccionesde Vigilancia Fiscaladelantarán en primera instancia lasindagaciones preliminares que seannecesariasdentro delejercicio auditormicro, o comoresultado del mismo, cuandoelhallazgonocumpla conlospresupuestosdelparágrafo 2o delpresente artículo, encoordinaciónconlaContraloríaDelegadaparaInvestigaciones,JuiciosFiscales yJurisdicción Coactiva. (...) PARÁGRAFO 2o. Los hallazgos con incidencia fiscal y las indagaciones preliminares fiscalesqueseadelantenporlasContraloriasDelegadasparala Vigilancia FiscalSectorial v los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales, deberán reunir los requisitosestablecidos enlosartículos 40 y 41de ¡aLey610de 2000parainiciarproceso

Carrera9°No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co contraloria; :RAL DELAREPUBLICA? JURÍDICA DoctoraLuzKarinePérezCharry Página5de11 de respons,abiiidadfiscal; en caso contrario, dichas actuaciones serándevueltasparaque se obre de conformidad", (se subraya) De acuerdó con lo anterior, se observa que el reglamento interno de la Contraloria General de la República fijó unas pautas mínimas de operación acordes con lo

dispuesto en la Ley610 de2000 en relacióncon lasindagacionespreliminaresy los requisitos que deben contener los actos administrativos con los cuales se procede a su terminación o cierre, de manera que se satisfagan íntegramente los presupuestos que se indican en los artículos 40 y 41 de la citada norma, so pena quelasactuacionesseandevueltasdemaneraqueseprocedaasubsanar aquellos aspectos que no hayan sido satisfechosacorde con lo dispuesto en la norma. Ental sentido, al efectuar una devolución de laactuación para que se adecúe a lo dispuesto en ios artículos 40 y 41 de laLey 610 de 2000, no se está en presencia deunarevocatoriadirectadelaactuación inicial,sino quese pretendeque lamisma respondaa lo exigido por la norma, satisfaciendo cada uno de los presupuestosen ella señalados y que son insumofundamental para la expedición posterior del acto de apertura del proceso de responsabilidadfiscal. Eneste plinto es conveniente precisarque losprincipiosque rigenel procedimiento contencioso administrativo son aplicables a la Indagación Preliminar, cuya naturaleza es esencialmente administrativa y por consiguiente, deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que ordena a todas las autoridades interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de ios principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera del mismo Código y en las leyes especiales. Señala la disposición, que las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad,

imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridac y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. Ahora bien, en relación con los actos administrativos que son susceptibles de ser revocados bajo lafigura denominada "Revocatoria Directa", es preciso señalar que este concepto ha sido entendido como una institución del derecho público administrativo, que le permite a la administración, corregir sus propios yerros, mediante la expulsióndel ordenamientojurídico de losactosadministrativosquese encuentran contrarios al mismo. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (w|CONTRALORÍAi op,o,na GEN£RAL DEL"AR£,",¿Bl-,CA5 JURÍDICA DoctoraLuzKarinePérezCharry Página6de11 "Surazónde serno es otra que la de nopermitirque continúe vigente yproduzca efectos un acto contrario alordenjurídico o alinteréspúblico o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio™" En Sentencia C-060/05 la Corte Constitucional, reafirmó la naturaleza de autocontrol quetiene la revocatoriadirecta para laadministración en los siguientes

términos: "Pues bien, del ejercicio de la función administrativa pueden generarse diferentes situaciones jurídicas que producen en los administrados beneficios, desventajas o indiferencia. Por consiguiente, debe existir un control para que las potestades de la administraciónrespondantantoalaConstitucióncomoaialey. Asilascosas, dichocontrol se ve vertido enlatutelajudicialyenlaautotutela delaadministración. A través de la primera, los administrados pueden controvertir las decisiones de la administración,provenientesdelapotestadotorgadaporlaley, utilizandolavíajudicial. Por intermedio de la segunda, es la misma administración quien controla o corrige sus decisionesprovenientesde lapotestadmencionada. Así lascosas, ellegisladorhadotado a la administraciónde una serie depotestades, con elpropósitodequecorrijaloserroresuomisionesenque estahubiereincurridoenlatoma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos. Esdecir, mecanismosde autotutela delaadministración." Por su parte el Consejo de Estado se refiere a la revocatoria directa como medio de control de laadministraciónfrente a sus actos, en los siguientestérminos1-1: "Como surge de sus causales, que sontaxativas, larevocatoria directa es un instrumento dadoporlaleyalaautoridadadministrativa,conlafinalidaddequepuedaejerceruncontrol delegalidadrespectodesuspropiosactosycomogarantíadeproteccióndelordenjurídico ydelosderechosdelosadministrados. Porlomismo,estafiguraexpresalasrelacionesde

subordinación que existen en la organización de la administración pública y también respecto de los destinatarios de las decisiones resultantes del ejercicio de una función pública.Esconvenienterecordartambién, quelarevocatoriadirectatienecomofinalidadel controlde legalidad delacto administrativo, lo que significa que se debe indagarsi en el momentodesuexpedicióndicho acto se encontrabaacordeconla Constitución Política o laley, conformeconelinteréspúblicoynocausaba agravio antijurídico a unapersona." Este mecanismo de auto tutela administrativa, se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo93, el cual reza: 10ConsejodeEstado,SaladeConsultayServicioCivil,ConsejeroPonente:LuisCarlosSáchica,14denoviembrede1S75 11 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, de! 5 de marzo de 2008, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.Radicaciónnumero:1877. Carrera9°No.12C—10 PBX:6477000 Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia»www.contraloria.gov.co

ONTRALORIA

(cid:127)<AL DELAREPUBLICA t JURÍDICA DoctoraLuzKarirePérezCharry Página7de11 "Artículo 93 Causalesderevocación. Losactosadministrativos deberánserrevocadospor lasmismasautoridadesqueloshayanexpedidooporsusinmediatossuperioresjerárquicos ofuncionales, de oficio o a solicituddeparte, encualquiera de lossiguientescasos:

1. Cuandosea manifiesta suoposicióna la ConstituciónPolítica oa ¡aley.

2. Cuandono estén conformesconelinteréspúblicoo social, o atentencontra él.

3. Cuandocon ellosse cause agravioinjustificadoa unapersona." Es importante señalar que este artículo, prácticamente adoptó en su integridad

(salvo la referencia a las "autoridades" y no a los "funcionarios") la norma que se encontraba en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984. Resulta relevante esta acotación por cuanto no hacambiado su concepción nirazón de ser lafigura. La revocatoria directa se predica únicamente de los actos administrativos, entiéndase de losactos definitivos, excluyéndose su procedenciafrente a losactos preparatorios y los de trámite. A esta conclusión ha llegado el alto tribunal de lo contencioso administrativo, bajo la interpretación sistemática de las normas del procedimiento administrativo. Enpronurciamiento de laSala Civildel Consejo de Estado,frente a la procedencia de la Revqcatoria Directase determinó': "En efecto, si bien el artículo 69 del C.C.A. no hace la distinción entre actos de trámite, preparatoriosy definitivosyportanto, pudierapensarseque larevocatoria directa procede frente a todos ellos, una interpretación sistemática del conjunto normativo que la regula (Título V), muestraquecomoellanoprocedeenelcasodeactoscontraloscualessehayan utilizado los recursos por la vía gubernativa (art. 70), dichos actos no pueden ser los denominados preparatorios, pues como ya se dijo, contra los actos preparatorios no procedenrecursosporla vía gubernativa. Igualmentedelcontenidodelosartículos 71a 74

se colige que larevocatoria directa solo opera contra actosdefinitivos."(se subraya) Por su parte el artículo 75 del vigente Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la improcedencia de recursos en sede administrativa de lasiguiente manera: "Artículo 7'5. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contralosdetrámite,preparatorios,odeejecuciónexceptoenloscasosprevistosennorma expresa." En este órden de ideas, resultan contundentes los argumentos señalados por el Consejo de Estadofrente a la interpretaciónsistemática del artículo 69 del Decreto 01 de 1984, y son plenamente aplicables los mismos, para una interpretación sistemátiqadel artículo 93 de la Ley 1437de2011. x2 Consejode Estado Sala de ConsultayServicio Civil,del 22 de abril 2004, Consejero Ponente:GustavoAponte Santos. Radicación número:155S Carrera9"No.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR!Ai

OFICINA

GENERAL PELAREPÚBLICA.1 JURÍDICA

DoctoraLuzKarinePérezCharry Página8de11 Enconsecuencia,frentealasinquietudesdelaconsultante referidasaltipo deactos administrativos que se pueden revocar, es preciso señalar que esta institución jurídica sólo opera contra los actos definitivos, tal como se evidenció en las líneas precedentes. Ahora bien,en relaciónconlasinquietudesformuladasfrente alconcepto de nulidad

y su aplicación en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por vía ordinaria y/o verbal, esta Oficina se pronunció frente a este tema, en el concepto 801121E96211 del 09 de septiembre de 2013, en cuyos apartes pertinentes se señaló: "Es importante advertir que la nulidades un mecanismo extremo al cual debe recurrir el funcionario competente, parasubsanarirregularidadeso vicios presentadosenelproceso, cuya magnitud y trascendencia sean tales que afecten el proceso en su estructura o contrastenconlasgarantías fundamentales previstasen elArt. 29 dela CartaPolítica. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, siempre que nose viole elderechoa la defensa. Quien alegue la nulidaddebe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las basesfundamentales de la instruccióny eljuzgamiento. Nopuede invocar lanulidadelsujetoprocesalquehayacoadyuvado, consuconducta, alaejecucióndelacto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. Los actos irregularespueden convalidarseconelconsentimientodelperjudicado, siempreque seobservenlasgarantías constitucionales. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanarla irregularidadsustancial. Podránproponerse causales de nulidadhasta antes de proferirse el fallo definitivo. Ahora bien, el objetivo que persigue la nulidad es la de garantizareldebidoprocesoyenderezarlaactuaciónprocesalenderecho, subsanandolas

irregularidadesyvicios. Empero, la nulidad puede ser decretada de oficio o a petición de parte, el funcionario competente podrá declararencualquier estado delprocesola nulidadparcialo total de lo actuado, medianteprovidenciadebidamentemotivada;laspruebasdecretadasyaportadas legalmente antes de la declaratoria de nulidad, conservan plenamente su validez de conformidadconelCódigodeProcedimientoCivil. ElcapítuloIIIde laLey610de2000, porla cualse estableceeltrámite delosprocesosde responsabilidad fiscal, reglamenta las nulidades en estos procesos, en los siguientes términos: "Artículo 36. Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidadessustancialesque afecten eldebidoproceso. La nulidadserá decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. Articulo 37. Saneamiento de nulidades. En cualquieretapadelprocesoenqueelfuncionarioadviertaqueexistealgunadelascausales previstasen elartículo anterior, decretará la nulidadtotaloparcialde loactuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependadelactodeclaradonulo,paraquesesubsaneloafectado. Laspruebaspracticadas legalmente conservarán su plena validez. Estasnormasson aplicables a losprocesos de — Carrera9°No.12C 10 PBX:6477000» Bogotá,D.C.ÿColombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

DNTRALORIA ¡ERALDELAREPUBLICA'iJURIDICA DoctoraLuzKarinePérezCharry Página9de11 responsabijidadfiscalque se tramitenporelprocedimientoordinarioyverbal. Encuantoal término paa proponer las nulidades, la Ley 610 en su artículo 38 señala: "Artículo 38. Términopar,aproponernulidades. Podránproponerse causales de nulidadhastaantesde proferirse elfallo definitivo. Enla respectiva solicitudseprecisará la causalinvocaday se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitudde nulidad porla mism, a causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelvalasnulidadesprocederánlosrecursosdereposiciónyapelación". Este artículo fue subrogadoporelartículo 109de la Ley 1474de 2011, en donde señala que la solicitud de nulidadpodrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, (decisiónde laprimerainstancia). Excepcióna!mentey cuandolosmotivos que generenla nulidadseanposterioresaladecisióndeprimerainstancia,seráposiblehacerestasolicitud peroteniendo encuentaquelacausa delanulidadfueposterioralfalloderesponsabilidad fiscal. Lasolicitudde nulidadse resolverádentrode loscinco(5) días siguientes a la fecha de su presentación; solamente es aplicable en los Procesos que se tramiten por el procedimiento ordinario. Paralosprocesosque se tramitenporelprocedimiento verbalse aplicalopreceptuadoen elartículo 99delaLey 1474de 2011así:

"Artículo 99: Audiencias de descargos. La audiencia de descargos deberá iniciarse en la fechayhoradeterminada enelautode apertura eimputacióndelproceso. Laaudienciade descargostiene como finalidadquelossujetosprocesalespuedanintervenir, contodaslas garantías procesales, y que se realicen las siguientes actuaciones... 11. Interponer y resolvernulidades". Por ello, en elprocedimiento verbal de responsabilidadfiscal, las solicitudes de nulidad interpuesta|s por los sujetos procesales, son decididas por el operador jurídico en la audiencia <ffe descargos. Respecto a la taxatividad de las causales de nulidad en el ordenamieritojurídico colombiano, laCorteConstitucionalsehapronunciadorespectoalas nulidadesprocesales basadas en elCódigode Procedimiento Civilen elsiguiente sentido (Sentencia T-125/10): "4.4. LAS NULIDADES PROCESALES Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido procesoyque, porsugravedad, ellegislador-yexcepcionalmenteelconstituyentelesha atribuido la consecuencia -sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesaly se asegura a las parteselderechoconstitucionalaldebidoproceso. 4.4.1. Lanaturaleza taxativa de lasnulidadesprocesales Nuestrosiptema procesal, como se deduce delartículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ha adioptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La

taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidaclorbs de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcional/ÿ'vente, por la Constitución, como el caso de la nulidadque se presenta por práctica de una prueba con violación deldebido proceso. Cualquier otra irregularidadno previstaexp, resamentedeberáseralegadamediantelosrecursosprevistosporlanormativa procesal,perojamáspodráservirde fundamentode unadeclaracióndenulidad. Carrera9oNo.12C-10 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAjo,,™

GENERALDE LAREPÚBLICA1JURÍDICA

DoctoraLuzKarinePérezCharry Página10de11 Enestesentido, laCorteexpresólosiguiente enlasentencia C-491de 1995:"ElCódigode ProcedimientoCivilquenosrigeconuncriterioqueconsultalamodernatécnicadelderecho procesal,señalalataxatividadde lascausalesde nulidad, esdecir, delosmotivosque dan lugar a invalidar un acto procesal, y elprincipio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de losrecursos." Esta Cortehaestimado que un sistema restringido-taxativode nulidadesse ajusta a la Constitución, porcuantogarantizalosprincipiosde seguridadjurídica y celeridadprocesal.

Enestesentido, enlasentencia C-491de 1995,la Corporaciónsostuvo quepesea queel artículo 29 superior establece los fundamentos básicos del derecho al debido proceso, corresponde allegislador, dentro de su facultaddiscrecionaly con arreglo a losprincipios constitucionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas las formas procesalesquedebensercumplidasparaasegurarsuvigencia. Entalvirtud, laregulación delrégimen de nulidades esunasunto que atañe enprincipio allegislador, elcualpuede señalar, de conformidad con el principio de la proporcionalidady los demás principios constitucionales, lascausalesdenulidad.Ellegislador-continúalaCorte-eligió unsistema de causalestaxativasde nulidadconelfindepreservarlosprincipiosdeseguridadjurídica yceleridadenlosprocesosjudiciales. Enefecto, estesistemapermitepresumir,acorde con los principios de legalidady de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, lavalidez delosactosprocesales, mientrasnose declare sunulidadconarreglo a una delascausalesespecíficamenteprevistas en laley. "(...) Deeste modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitaciónregularyalaceleridaddelasactuacionesjudiciales, locualrealizaelpostulado deldebidoproceso, sindilacionesinjustificadas." La naturaleza taxativa de lasnulidadesprocesalesse manifiesta en dosdimensiones: En primerlugar, de lanaturalezataxativadelasnulidadesse desprende quesuinterpretación

debe ser restrictiva. En segundo lugar, eljuez sólo puede declarar la nulidad de una actuaciónporlas causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidadseamanifiestadentrodelproceso.Esporelloqueenreiteradasoportunidadestanto esta Corte, como el Consejo de Estado han revocado autos que declaran nulidades con fundamento en causales no previstas expresamente por el artículo 140 del Código de ProcedimientoCivilo elartículo 29dela Constitución". Finalmente, en relación con la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 16y 47 envirtud delaexpediciónde laLey 1474 de2011,en específico lo dispuesto en el artículo 111, es conveniente señalar que, las aludidas normas establecen: Artículo 16. Cesaciónde la acción fiscal. Encualquier estado de laindagaciónpreliminar o delproceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber oper