CGR - Concepto 200 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 28-10-2021 07:28

Al ContHt.ar Cite Este No.: 2021 IE0092392 Fot3 Anex:O FA:O

ORIGEN 801120FICINAJURIDICAI LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARO

DESTINO 815111-0ESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR VIVIENDA Y

SANEAMIENTO BÁSICO/ JAVIER TOMAS RE YES BUSTA MANTE

ASUNTO CONCEPTO COMPETENCIA. PARA EL CONTROL FISCAL DE LOS POA OBS 2021 IE0092392 1111111111111111111111111111111111111111111111

200

CGR-OJde 2021

80112 o.e., Bogotá Doctor

JAVIER TOMAS REYES BUSTAMANTE

Contralor Delegado Sectorial Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico Contraloría General de la República javier.reyes@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021I E0078843

Tema: COMPETENCIA PARA EL CONTROL FISCAL DE LOS PLANES

DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS

SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO - PDA A TRAVÉS DEL

PATRIMONIO AUTÓNOMO PARA EL FINANCIAMIENTO EN

INVERSIONES EN AGUA - FIA.

Respetado doctor Reyes: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "La Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, para el

segundo semestre de 2021, incluyó Actuación Especial de Fiscalización a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento-PDA. El Programa Planes Departamentales Para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, es un conjunto de estrategias y actividades que propenden por la armonización integral de los recursos y a la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 agua potable y saneamiento básico. Además, tienen como propósito apoyar a los municipios en la tarea de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a través de la modernización empresarial y/o el fortalecimiento institucional de los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; el desarrollo y/o consolidación de una cultura empresarial en los prestadores, la planeación y ejecución de planes de obras e inversiones y la implementación de estrategias incluyentes en los componentes ambiental y social que aseguren la materialización de un proyecto integral para el sector en los

municipios del Departamento respectivo. Los PDA cuentan con dos estructuras operativas: a) El Gestor, que es el responsable de la gestión, implementación y seguimiento a la ejecución de los PAP-PDA y a los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en los departamentos. b) El Comité Directivo, que es la instancia que aprueba la planificación y hace el seguimiento al desarrollo de los PAP-PDA, teniendo en cuenta sus necesidades, recursos disponibles, metas e indicadores. De acuerdo con el decreto 1425 de 2019, SECCIÓN 8 FINANCIAMIENTO DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA), Artículo 2.3.3.1.8.1. Recursos de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico (PDA). Los recursos para la financiación disponibles para la formulación e implementación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico (PDA), podrán provenir, entre otras fuentes de recursos, de las siguientes:

1. Recursos del Presupuesto General de la Nación.

2. Recursos del Sistema General de Participaciones.

3. Recursos del Sistema General de Regalías.

4. Recursos de las Autoridades Ambientales.

5. Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales o de cualquier otro participante de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).

6. Recursos de inversión de los prestadores que quieran ejecutar a través de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y

Saneamiento (PDA).

7. Recursos del sector privado que se incorporen a la estructuración y ejecución de proyectos en el marco de asociaciones público-privadas.

8. Recursos de cooperación internacional.

9. Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y

Saneamiento (PDA). Los recursos antes mencionados se encuentran en una bolsa común en el Patrimonio Autónomo para el Financiamiento en Agua-FIA, sujeto de control de esta Contraloría Delegada. Lo anterior, conforme a la Resolución REG-EJE No0093 de 4 agosto 2021, mediante la cual se "Por la cual se actualiza la sectorización de sujetos de Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal" El esquema de financiación aprobado para los PDA a través deI· FIA, se desarrolla a través de la celebración de un contrato, donde los fideicomitentes se comprometen a canalizar los recursos de los participantes en los PDA, transfiriendo al consorcio fiduciario los recursos que conformarán el patrimonio autónomo que se constituye. El Consorcio Fiduciario en su calidad de vocero del Patrimonio Autónomo FIA, administra los recursos que lo conforman, en los términos y condiciones del contrato de fiducia mercantil irrevocable, celebrado entre éste y los fideicomitentes directos y

este con los municipios. En suma, los PDA son competencia de la Delegada de Vivienda y Saneamiento Básico, no obstante, en el caso particular, cuando confluyen recursos del SGR y SGP, en la bolsa común correspondiente al PDA, se solicita conceptuar sobre la competencia, en el sentido de aclarar, en estos casos: ¿A cuál Contraloría Delegada le correspondería asumir la competencia para conocer el asunto?.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 4 vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la , tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia( s) implicada( s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Qué dependencia de la CGR tiene la competencia para ejercer la vigilancia y control fiscal del Patrimonio Autónomo para el Financiamiento en

Inversiones en Agua FIA, teniendo en cuenta que está conformado, entre otros, por recursos de los Sistemas de Regalías y de Participaciones? Mediante el CONPES 3463 de 2017, se trazaron los lineamientos para la estructuración, la financiación y la ejecución de los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento para el Manejo Empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Estableció el artículo 118 de la Ley 1151 de 2007 "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 - 2010", que "/os recursos destinados por la Nación, departamentos, distritos, municipios y autoridades ambientales al sector de agua potable y saneamiento básico, podrán ser girados a cuentas conjuntas, negocios fiduciarios y, en general, a cualquier mecanismo de administración de recursos constituido por la Nación, las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre y cuando medie autorización expresa del representante legal de la respectiva entidad". De otra parte, el artículo 12 de la Ley 1176 de 2007, "por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", señala que /os departamentos, distritos y municipios podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a sus habitantes, en los eventos en los que les corresponda asegurar su prestación. Es así como, FINDETER adelantó el proceso de selección de las Fiduciarias que conforman el Consorcio, cuyo objeto es la celebración de un Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, con los representantes legales de los Departamentos, para la constitución del Patrimonio Autónomo FIA (financiamiento de inversiones en agua), el cual tiene como objeto la financiación, garantía, pagos y administración, de los Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento

• PDA.

De acuerdo con el numeral 1.6. del Otrosí No.2 al Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de recaudo, administración. garantía y pagos para el manejo de los recursos de los Planes Departamentales de Agua, fechado 29 de marzo de 2019, los

bienes fideicometidos, es decir, los recursos aportados por los fideicomitentes, bien porque sean girados al FIA, directamente por estos o por otras entidades actuando en nombre y por cuenta de ellos, son:

1. Recursos provenientes de las Regalías

2. Recursos del Sistema General de Participaciones Recursos que las autoridades ambientales o las CAR transfieren como aporte

3.

4. Recursos de la Nación

s. Otros recursos que aporte los fideicomitentes Rendimientos financieros que generen los bienes fideicometidos 6. Ahora bien, para efectos de establecer la competencia para el ejercicio del control fiscal sobre el FIA, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 2037 de 2019 y con el fin de lograr una adecuada sectorización se aplicarán a las entidades vigiladas los procedimientos, métodos, formas y elementos de la vigilancia de la gestión fiscal claramente identificados y definidos por la Contraloría General de la República mediante reglamentos. De esta forma y considerando los criterios de especialización sectorial, funcionalidad y simplificación, el Contralor General, previo concepto del Comité Directivo, está facultado para asignar y reasignar sujetos pasivos de vigilancia y control fiscal a las contralorías delegadas, en cuyo caso éstas deberán responder por los resultados de la vigilancia de la gestión fiscal del respectivo sector en el que se hubieren asignado tales sujetos. En consecuencia y con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales, el Contralor General de la República, podrá mediante acto administrativo asignar y reasignar sujetos pasivos de vigilancia y control fiscal a las diferentes contralorías

delegadas sectoriales. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 En este orden, se han expedido los diferentes actos administrativos mediante los cuales se actualiza la sectorización de los_ sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal. Así, en la actualidad, en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.097 de 2021, se mantiene la sectorización del Patrimonio Autónomo para el Financiamiento en Inversiones en Agua FIA, cuya competencia, de acuerdo con el artículo 15, radica en la Contraloría Delegada para para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, de acuerdo a criterios de especialización sectorial. Teniendo claro lo anterior, y sin perjuicio de la expresa competencia asignada a la Delegada, resulta pertinente precisar que a criterio de esta, se podría programar una auditoria intersectorial en los términos establecidos en el artículo 24 de la citada Resolución.

5. Conclusiones La competencia para adelantar la vigilancia y control fiscal sobre el Patrimonio Autónomo para el Financiamiento en Inversiones en Agua FIA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.097 de 2021, corresponde a la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento

Básico. Cordialmente

EITIO SICARD

Proyectó: Erika Cure t!l--

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021I E0078843

Y\ TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia