CGR - Concepto 201 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGO 28-10-2021 07:35

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0184998 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO ALEJANDRA MUÑOZ JIMENES

ASUNTO CONCEPTO SOBRE CONTROL FISCAL Y DAÑO ANTIJURIDICO

OBS

2021EE0184998 11II111I111II11I II I II IIIIIIIIIIIIIIIIIIII II III

CGR-OJ------2-0-1-----

2021 80112 Bogotá D.C., Señora

ALEJANDRA MUÑOZ JIMENES

jimemunoz06@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2021ER0123748

Tema: CONTROL FISCAL. - Competencia de las contralorías. - DAÑO ANTIDURÍDICO. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Respetada señora Alejandra, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "Somos estudiantes de la universidad del Sinú estamos en un proyecto de investigación de aprendizaje basado en problemas ( ABP ) y en concordancia a sus funciones basadas en el cumplimiento del art 119 de la Carta Política, ejerciendo la representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, requerimos por parte de esta

entidad dentro de su gestión, por favor nos emita un concepto acerca de las funciones que cumple este ente en un trámite de reparación patrimonial a los herederos de victimas de daño antijurídico producido por una acción u omisión del Estado y de manera se manifiesta el principio de imparcialidad en este tipo de actuaciones, debido a que, como es sabido la entidad procura la protección del patrimonio público". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 No.44cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s) ..

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 038 y 047 2018, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, 2 Art 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (.. . ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿ Tiene competencia la CGR para intervenir en actuaciones relacionadas con el daño antijurídico producido por la acción u omisión del Estado? 4.1. Control fifical de la Contraloría General de la República Dispone el artículo 119 de la Constitución Política, que /a Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. .

Más adelante el artículo 267 Constitucional, modificado por el artículo 1 º del Acto

Legislativo 04 de 2019, señala que /a vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contrataría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que maneien fondos o v bienes públicos, en todos los niveles administrativos respecto de todo tipo de recursos públicos. ( . .). El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser v preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de

resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contrataría General de la República tendrá competencia preva/ente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. ( ... ). (Subrayado fuera de texto). Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 El precitado artículo delimita la competencia del maxImo órgano de control fiscal señalado su deber de controlar y vigilar la gestión fiscal de todo aquel que maneje recursos de naturaleza pública, con la finalidad de proteger el patrimonio del Estado y en el evento en el que se encuentre que se ha causado un daño patrimonial a este, deben implementarse los mecanismos legales para buscar el resarcimiento de dicho daño de tal manera que las cosas vuelvan al estado en el que se encontraban antes de su ocurrencia. Este es en esencia el objeto de la responsabilidad fiscal. Al respecto, resulta pertinente remitirse a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificado por el artículo 124 del Acto Legislativo 04 de 2019, el cual dispone lo siguiente: "Artículo 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal

mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1 º. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2º. INEXEQUIBLE El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve. (Corte Constitucional mediante Sentencia C-619 de 2002)". La responsabilidad fiscal se declara a través de un fallo proferido dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que es de naturaleza eminentemente administrativa. Dispone el artículo 53 de la Ley 61 O de 2000, lo siguiente: "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes". (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-619 de 2002). En ese orden de ideas, en el escenario de la responsabilidad fiscal el afectado, a quien se ha causado daño es al Estado y la indemnización que se persigue con la declaratoria de tal responsabilidad es para resarcir el daño que se le ocasionó a aquel. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 4.2. El daño antijurídico De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Aquí se plantea un escenario completamente opuesto al de la ya analizada responsabilidad fiscal competencia de las Contralorías, ya que, mientras en aquel el afectado es el Estado, cuando se habla de daño antijurídico, es el Estado el que ha causado un daño y en el evento de ser condenado, deberá repararlo: Dicha condena e eventual indemnización, se obtiene en ejercicio de las acciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa. Sobre el daño antijurídico, se trae a colación el siguiente pronunciamiento jurisprudencia! del Consejo de Estado9 : "En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencia! constitucional señala

que la, " ... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública". Así pues, el precedente jurisprudencia! constitucional ha señalado, "La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración". De igual manera, el precedente jurisprudencia! constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1 º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2° y 58 de la Constitución". Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un "Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la

persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos". Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida". 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación número: Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00539-01 (22464). C. P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Bogotá D.C., 1 de febrero de 2012. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 6 Dispone el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, que cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión .de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.

La acción de repetición se encuentra regulada en la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", y según el artículo 2, se trata de una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Finalmente, resulta pertinente remitirse al Concepto 1716 de 2006 del Consejo de Estado10 , para terminar de esclarecer las diferencias que hay entre la acción de repetición y la acción de responsabilidad fiscal: "Conforme con lo expuesto, se establece que estos mecanismos procesales (i) son autónomos e independientes, (ii) tienen diferente naturaleza, judicial la acción de repetición y administrativa la del proceso de responsabilidad fiscal, (iii) no son subsidiarios, ni su ejercicio es discrecional, razón por la cual no pueden promoverse indistintamente. Aunque su objeto es parcialmente afín resarcir los daños causados

al patrimonio público, tienen una condición de aplicación diferente, pues, (a) mientras el fundamento de hecho de la acción de repetición es el daño antijurídico ocasionado a un tercero imputable a dolo o culpa grave de un agente del Estado, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la 1 ° Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D.C., 6 de abril de 2006 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 víctima (b) el del proceso de responsabilidad fiscal está constituido por el daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de está, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos art. 1 º Ley 610. ( ... ). Sobre la distinción entre estas dos acciones ha profundizado la Corporación en sentencias de la Sección Primera del 26 de julio de 2001, expediente 6620 y del 26 de agosto de 2004, expediente 050012331-000-1997-02093-01, y en el concepto número 732 de esta Sala. En el primero de los fallos señalados 12 se aclara, frente a un caso originado en una sentencia condenatoria contra el Estado, como consecuencia de una conducta gravemente culposa de unos de sus agentes, lo siguiente: "considera la Sala que no le asiste razón al apelante en sostener que el proceso de

responsabilidad fiscal es una vía igualmente válida que la acción de repetición para perseguir la reparación del detrimento patrimonial inflingido al Estado. Si un servidor público, con un acto suyo, doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría." Por su parte, esta Sala en concepto 732 de 1995, señaló: "Todo ello permite deducir que la responsabilidad fiscal tiene características que la diferencia de los demás tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendió para adquirir su propia personalidad. En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la Administración o por particulares o entidades que mantengan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento." A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 200213 precisó que se está , frente a modalidades diferentes de responsabilidad. En concreto se señaló:

"Son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otro es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo dé servidores públicos o de particulares. En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. De una parte, se asume el carácter judicial del proceso qüe se adelanta con el fin de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado y, cuando a ello haya lugar, de

la responsabilidad que corresponda a su agente del Estado, esto en consideración a la naturaleza constitucional de la figura (art. 90) y al desarrollo dado por el legislador en la Ley 678, en donde se señala que "La acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa" (art. 1 O). De otra parte, se admite la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal. Esta calidad ha sido reiterada en diferentes oportunidades por esta Corporación en especial en la sentencia SU-620 de 1996, en la cual se señaló lo siguiente: 1 ). El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; 2). La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa y de carácter patrimonial; 3). Esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria; 4). En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce deben observarse las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibiizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas".

5. Conclusiones La Contraloría General de la República tiene competencia para la vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La finalidad que persiguen los órganos de control fiscal es establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad fiscal a través del correspondiente proceso administrativo. Una vez declarada dicha responsabilidad al reunirse los requisitos del artículo 5 de la

Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, el daño patrimonial causado al Estado debe ser resarcido. De otra parte, cuando se está frente a un posible daño antijurídico causado por la acción u omisión del Estado, la presunta víctima que pretenda la reparación patrimonial a través de una indemnización, deberá ejercer las acciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual, este tema escapa por Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9 completo de la competencia de la CGR, que tiene la calidad de órgano autónomo e independiente.

Proyectó: Erika Cure ec..- fi

Revisó: Lucenith Muñoz Arena!l,

Radicado: 2021 ER0123748

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia