CGR - Concepto 203 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 27-10-202113:38

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0184540 Fol:4 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO JYMI SILVER RAMOS ASUNTO CONCEPTO VIGILANCIA EN EL RECAUDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO OBS 2021 EE0184540 I11111I1111I111I II I II IIIIIIIII III IIIIII I II IIII 80112203

CGR - OJ - --------de 2021

Bogotá D.C., Señor

JYMI SILVER RAMOS

utopicoperoreal@gmail.com Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIGEDOC

No. 2021 ER0133278

Tema: VIGILANCIA EN EL RECAUDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IVARespetado señor Silver Ramos: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedentes.

Solicita en su escrito, se proporcione información respecto de la competencia de la Contraloría General de la Republica, para ejercer vigilancia en el recaudo del impuesto al valor agregado IVA, o si por el contrario se encuentra impedida según el artículo 267° de la Constitución Política de Colombia. Expresando, que la Nación cada hora pierde OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($8.750.000.000), siendo más exacto DOSCIENTOS DIEZ

MIL MILLONES ($210.000.000.000), aproximadamente.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por· la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1• Código Postal 111071• PBX 518 7000 cgr@contraloría.gov.co•www.contraloria.gov.co• Bogotá, O. C., Colombia Página 1 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contralor/a Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contralor/a General de la República"4 • En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contralor/a General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen e/ control fiscal en e/ nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que la Oficina Jurídica se pronunció respecto de los Agentes Retenedores o Recaudadores de Impuestos, mediante conceptos CGR-OJ-01 O de 2021 con radicado 2021 EE00095958, CGR-OJ-0162 de 2021 con radicado 2021 EE0157535 y CGR-OJ188-2021 con radicado 2021EE0172257, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, los cuales pueden ser consultados en los cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co. 1 Art, 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 de\ Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURIDICA Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aque\las materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a determinar: ¿Le corresponde a la Contraloría General de la Republica ejercer vigilancia en el recaudo del impuesto al valor agregado IVA de acuerdo al ámbito de sus competencias?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Concepto de impuesto-desarrollo jurisprudencia! A través de desarrollo jurisprudencia! y doctrinal se ha dispuesto que los tributos generalmente se clasifican en: impuestos, tasas y contribuciones especiales. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de mayo de 1966, expresó que: "Al impuesto lo distingue ser una prestación pecuniaria que debe erogar

el contribuyente sin ninguna contraprestación y que se cubre por el solo hecho de pertenecer a la comunidad'. Así las cosas, la Corte Constitucional en Sentencia C-040 de 1993, M.P. Giro Angarita Barón, consagro que un tributo será "impuesto"siempre que cumpla con las siguientes condiciones básicas: • Se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o económico determinado. • No guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el contribuyente. • Una vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo a criterios y prioridades distintos de los del contribuyente. • Su pago no es opcional ni discrecional. Puede forzarse mediante la jurisdicción coactiva. • Aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente ello no se hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 •C ódigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co• www .contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 • No se destinan a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios. Como expresión de la intervención del Estado en la económica, el legislador creo el Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA), el cual se aplica sobre el consumo, consagrándose como un tributo indirecto que se establece sobre una base amplia de

bienes y servicios. Estableciéndose, entonces como sujeto activo, sujeto pasivo y hecho gravable del Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA), "( .. .) La Nación es el sujeto activo del /VA. Por regla general, este impuesto es del orden nacional sin destinación específica. De ese modo, su recaudo se convierte en ingresos corrientes de la Nación para la apropiación presupuesta/ correspondiente. Sin embargo, existen tres destinaciones específicas del gravamen de conformidad con el artículo 359 de la Constitución. En primer lugar, 0.5 puntos porcentuales de lo recaudado se destina a la financiación del aseguramiento en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En segundo lugar, un porcentaje igual se destina al financiamiento de la educación. Por último, el recaudo del /VA por las partidas de licores, vinos, aperitivos y similares es cedido a los departamentos para el aseguramiento en salud. Los sujetos pasivos son los adquirientes o usuarios de los bienes y servicios gravados, salvo algunas excepciones. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 429 del Estatuto Tributario, son "responsables del /VA" todas las personas jurídicas y naturales que vendan productos o presten servicios gravados, sin perjuicio de aquellos que hacen parte del régimen simplificado, lo cual aligera ciertas cargas en esta responsabilidad. El hecho gravable corresponde a las situaciones descritas en los artículos 420 y 421 del Estatuto Tributario. Sin embargo, el mismo Estatuto también regula los descuentos, compensaciones y devoluciones permitidas para la determinación de los valores a

pagar por /VA según los obligados (diferentes regímenes). Finalmente, la base gravab/e y la tarifa son los elementos que determinan la cuantía de la obligación. La base se compone por los bienes y servicios cuya venta es objeto del impuesto, que en el modelo actual se cobra a todos los bienes o servicios salvo los que están expresamente excluidos (artículos 424 -428 y 476) o exentos (artículo 477). De otra parte, también se establecen tarifas diferenciales, que actualmente varían 6 entre la general de 19%, otra del 5% y una especial del 14%.(. . .)' 4.2. Agente Retenedor al Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA) El Estatuto Tributario, consagra en su artículo 368 y 370, la definición de agentes de retención y la responsabilidad de los mismos al no efectuar la retención, ello es: 8 Corte Constitucional. Sentencia C-117 del 14 de noviembre de 2018. M. P G: Ortiz Delgado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 •C ódigo Postal 111071 •P BX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co• www.contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8

"ARTICULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN.

Son agentes de o retención de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas o naturales jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus

funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa o disposición legal, efectuar la retención percepción del tributo correspondiente. PARAGRAFO 1o. Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la o a o competencia para autorizar designar las personas entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos. (..) ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE o No realizada la retención a o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado retener percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél o satisfaga la obligación. Las sanciones multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad." Por su parte, el Legislador ha instituido como delito la omisión del agente retenedor o recaudador, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, a saber: o o El agente retenedor autorretendor que no consigne las sumas retenidas autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la o respectiva declaración de retención en la fuente quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión a

de cuarenta (48) ciento ocho (108} meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT o En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses a siguiente la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. o o El agente retenedor el responsable del impuesto sobre las ventas el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. a Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARÁGRAFO. o El agente retenedor autorretenedor, responsable del impuesto a la o o ventas, el impuesto nacional al consumo el recaudador de tasas contribuciones Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución

inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 4.3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal para efectos de la Responsabilidad Fiscal. La Ley 610 de 2000, consagra en su artículo 3º, el concepto de gestión fiscal, en los términos esbozados a renglón seguido, ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Determinando en Sentencia C-840 de 2001 por parte de la Corte Constitucional, los parámetros para la aplicación del control fiscal por parte de alguna de las Contralorías del país, Cuando alguna contralor/a del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores

públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. En este orden, es importante traer a colación el concepto CGR-OJ-010-2021 proferido por esta Oficina Jurídica, en donde se señaló lo concerniente a la gestión fiscal y su consecuente proceso de responsabilidad fiscal, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1• Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 "En otros términos, para hablar de gestión fiscal, resulta necesario que el sujeto que desarrolla la actividad, sea éste de naturaleza pública o privada, tenga dentro de sus funciones o responsabilidades, la facultad de disposición de los bienes públicos, de tal

suerte que cualquiera que sea la acción que desarrolle: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición, recaudación, manejo e inversión de sus rentas, sea la consecuencia de una facultad decisoria que legalmente Je ha sido otorgada, con Jo cual la disposición que posee de los bienes no es material únicamente, pues debe estar precedida de una atribución legítimamente concedida. Con fundamento en las anteriores precisiones, resulta incuestionable que los agentes retenedores o de percepción, son personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, a quienes la ley les ha impuesto la labor de retener o deducir al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico, imponiéndoles igualmente dentro de los términos y condiciones de ley, que tales recursos sean consignados al tesoro público, por tanto, no realizan actos de gestión fiscal, en tanto carecen de la característica indispensable que tal connotación requiere y es precisamente la facultad de disposición de los bienes o recursos públicos. (. . .)" (. . .) Por consiguiente, cuando el agente retenedor realice la retención, lo hace a manera de recolector de un dinero público respecto del cual no puede hacer cosa distinta que consignar/o a favor del Estado, de acuerdo con los parámetros y fechas establecidas legalmente, para que sea la propia administración pública, quien lo ejecute en el cumplimiento de sus propósitos constitucionales. La labor del retenedor, como Jo dijo la Corte Constitucional, los recursos públicos, que deduce o retiene no tienen otra vocación que ser trasladados al Estado, y tal

característica dista sustancialmente de la facultad de disposición que, sobre los recursos públicos, requiere la gestión fiscal. Ahora bien, frente a los eventos de incumplimiento por parte de los agentes retenedores o los recaudadores, será la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales O/AN, la que recupere los dineros, haciendo uso de las herramientas jurídicas de que fue dotada, no solamente respecto del recurso dejado de consignar sino de los intereses y sanciones pecuniarias a que haya Jugar.(. . .)"

5. Conclusiones.

En consonancia con la pregunta contentiva de la presente consulta, y en atención al problema jurídico planteado, se procede a responder en los siguientes términos, teniendo como fundamento lo expuesto en líneas anteriores. Es así, que es viable determinar que el incumplimiento de las obligaciones por parte del Agente Retenedor o Recaudador, sean personas públicas o privadas, no constituyen gestión fiscal, dada su naturaleza de intermediarios y en consecuencia no es dable dar inicio al procedimiento de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloria General de la República. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1• Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 De tal forma, que es competencia de los Organismos de Administración Tributaria la recuperación de los dineros dejados de consignar por parte de los sujetos pasivos a través de diferentes herramientas jurídicas. Sin embargo, cuando se vislumbre la configuración de la prescripción de la acción de

cobro de las obligaciones fiscales, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 817° del Estatuto Tributario por parte de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, sin que se lograra la recuperación de los dineros sustraídos al erario, es factible que la Contraloría General de la Republica o sus delegada, en aras de buscar el resarcimiento de los daños al patrimonio público, inicie las gestiones que estime pertinente, mediante el proceso de responsabilidad fiscal. Cordialmente,

LUIS ELIPE MURGUEI 10 SICARD

Proyectó: María '."lejan9ra CuellalfiHva f

Revisó: Lucemth Munoz Arenasfi

N.R. 2021 ER0133278

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1• Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co• Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8