CGR - Concepto 207 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGO 01-11-2022 06:55

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0191754 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

DESTINO GUSTAVO ANDRÉS OÑATE MALKUN

ASUNTO CONCEPTO SOBRE CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD OBS 207 2022EE0191754 lll lllllllllllll ll l ll llllllllll 111111111111111

CGR-OJ- - 2022

80112o.e., Bogotá Señor

GUSTAVO ANDRÉS OÑATE MALKUN

omalgus@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2022ER0155163 del 20/09/2022

Tema: DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD FISCAL. - Consecuencias según la Ley· 61 O de 2000. - lnhabilidfid por ser responsable fiscal.

Artículo 42 de la Ley 1952 de 2019. Respetado señor Oñate, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia1 , trasladado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para responder la primera pregunta y es la siguiente:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que el ciudadano JOSE CARMELO GALIANO USCATEGUI, identificado con cedula de ciudadanía No 77.104.162. Fungió como alcalde del municipio de Chiriguaná, Cesar, en el periodo comprendido del año 2004 a 2007, y que, con ocasión al desempeño como alcalde del municipio de Chiriguaná,

el ciudadano en mención, resultó investigado por diversos hechos de corrupción, al punto que hasta el día de hoy reposa con sanciones en su contra de carácter fiscal y disciplinario. En este contexto, se pregunta: "¿Cómo y de qué manera puede subsanar las sanciones de carácter fiscal y disciplinario que hoy tiene en su contra el ciudadano JOSE CARMELO GALIANO USCATEGUI?". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 ¿Si en efecto, llegase a superar dichas sanciones, ¿podría el ciudadano JOSÉ CARMELO GALIANO USCATEGUI, aspirar a un cargo de elección popular en los siguientes comicios que tendrán lugar en el próximo año y/o contratar con el Estado?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orjentaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/orí a Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755

de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURiDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación juridica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••"'••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••H••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••n••

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 2015EE0099701 de 2015, el 012 de 2018, el 083 de 2020 y el 106 de 2022, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000

Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Un ciudadano que se encuentra reportado en el Boletín de Responsables Fiscales puede aspirar a un cargo de elección popular?

Analizado el asunto sometido a nuestra consideración se concluye que no se trata realmente de una situación jurídica abstracta, sino de una solicitud de orientación sobre el trámite a seguir dentro de un caso particular y concreto, siendo entonces que la Oficina Jurídica carece de toda competencia para resolver una situación jurídica en particular, máxime cuando mediante Circular No. 018 del veintidós (22) de noviembre de 2016, el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, estableciendo que, los asuntos particulares y concretos relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En vista de lo anterior, este Despacho procederá a resolver de manera general y abstracta e indicando que corresponde al funcionario competente tomar las decisiones que en derecho corresponden

De igual manera en su escrito, se hace referencia a la expresión sanciones de carácter fiscal, al respecto se aclara que las sanciones que impone la Contraloría General de la República y las Contralorías en sus respectivos ordenes no generan inhabilidad alguna, toda vez que ellas se derivan de lo dispuesto en el artículo 78 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual determina que el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo. Distinto es las consecuencias que se derivan de la declaratoria de responsabilidad fiscal, a la cuales hará referencia en los acápites subsiguientes del presente concepto. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 4.1. El proceso de responsabilidad fiscal. Boletín de Responsables Fiscales La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.

Contexto bajo el cual el Ente de Control Fiscal adelanta las actuaciones técnicas y jurídicas para efectos de evaluar la gestión fiscal de la administración de los fondos y bienes públicos. Así una vez adelantado el proceso de fiscalización, como lo es el proceso auditor si de este se derivan hallazgos con connotación fiscal, lo propio es dar traslado de los mismos para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. El fundamento constitucional, de la responsabilidad fiscal, está dado en el artículo 268 de la Carta Política, el cual le asigna al Contralor General de la República la facultad de establecerla y recaudar su monto para lo cual tendrá prelación, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del artículo 272 de la Norma Superior, en armonía con el ejercicio del control prevalente y preferente de competencia de la Contraloría General de la República. En este orden, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es una atribución de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 61O de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011. Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. La responsabilidad fiscal se declara a través de un proceso administrativo, porque juzga la conducta de un servidor público, o de un particular que ejerce gestión fiscal

por conductas irregulares que afecten el Erario Público, esta responsabilidad es patrimonial, porque tiene como fin, resarcir los perjuicios causados al Estado, por una gestión ineficaz, antieconómica e ineficiente. En consecuencia, su carácter no es punitivo, ni sancionatorio sino estrictamente patrimonial. En consecuencia, el artículo 4 º de la Ley 61O de 2000 señala el fin de la responsabilidad fiscal así: "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de la administración, así las cosas, se debe partir de este presupuesto y obtener la certeza de que la imputación de responsabilidad fiscal recae sobre el o los servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores públicos, de lo cual se desagrega una serie de implicaciones tales como la correcta administración de los fondos, bienes o valores públicos y la observancia de los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, economía y responsabilidad, entre otros. De las normas señaladas, debemos colegir que el proceso de responsabilidad fiscal es una actividad reglada en las disposiciones legales,\,, por tanto, su trámite debe

sujetarse a éstas, sin que le sea dable al funcionario encargado de su aplicación realizar actuaciones por fuera de la ley. En este contexto, la prescripción legal ha determinado las etapas procesales que deben surtirse en este proceso, las cuales no pueden pretermitirse, so pena de las sanciones legales a que haya lugar. Contexto bajo el cual, una vez agotadas las diferentes etapas de este proceso, se profiere el fallo sin o con responsabilidad fiscal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 61 O de 2000, el funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa grave del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. De la precitada norma se concluye que si un presunto vinculado al proceso fue declarado responsable fiscal es porque quedó demostrado que ocasionó un daño patrimonial al Estado teniendo a cargo la obligación de resarcir dicho daño, ya que, la responsabilidad fiscal es eminentemente administrativa y tiene una finalidad resarcitoria, no sancionatoria, que traerá unas consecuencias.

La Ley 61 O de 2000, señala las consecuencias de la declaración de responsabilidad fiscal y así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58, se considera el fallo de responsabilidad fiscal como título ejecutivo una vez queda en firme, por tanto, se puede hacer exigible tanto contra los responsables fiscales, como contra los garantes, a través de la jurisdicción coactiva de la que se encuentran revestidos todos los entes de control fiscal. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá Colombia ,, 6 Entonces, una de las consecuencias de haberse proferido fallo con responsabilidad fiscal, es el cobro a través del proceso de jurisdicción coactiva de competencia de las contralorías. Así también, la declaratoria de responsabilidad fiscal genera para el responsable fiscal la inclusión en el boletín de responsables fiscales, en los términos establecidos en el artículo 60 de la Ley 61O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. Así, establece el artículo 60 de la Ley 610 de 2000: "Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca,

la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín". En relación con el dato que se incluye en el boletín de responsables fiscales, señaló la Corte Constitucional9 , lo siguiente: "87. Dicho registro es un listado de aquellas personas que causaron un daño no resarcido, y que por ello no pueden ser nombrados, posesionados o designados contratistas por parte de ningún nominador o representante legal de entidades estatales. Es obligación de la Contraloría General de la República publicar trimestralmente los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él, a partir de la

información propia, como de aquella recaudada a través de las contralorías territoriales. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-101/18. M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá D.C., 24 de octubre de 2018. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 Esta Corporación, a través de la Sentencia C-877 de 2005, al analizar el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, respecto del posible compromiso del derecho al habeas data y la consecuente necesidad de que dicha disposición tuviera rango estatutario, señaló que el objetivo de dicho boletín es facilitar al Estado el conocimiento de las personas a quienes se les haya dictado fallo de responsabilidad fiscal (boletín de responsables fiscales) sin recuperación patrimonial. Los datos que reposan en el boletín, son el resultado del proceso de responsabilidad fiscal que se logra mediante el respeto por el debido proceso. Una vez emitida la decisión de fondo, todo lo atinente a la responsabilidad de la persona implicada sale de su fuero interno y de su intimidad, para convertirse en un asunto público. Posteriormente, la Sentencia C-651 de 2006 precisó que la finalidad de dicho boletín es presionar legítimamente para lograr el pago por los daños y perjuicios ocasionados al Estado y de este modo lograr el objetivo mismo del proceso de responsabilidad fiscal, mediante el deber de abstención de las entidades públicas para iniciar o mantener relaciones jurídicas con quienes hayan sido declarados responsables de tal detrimento.

Esa providencia reiteró la Sentencia T-1031 de 2003, en el sentido de que los fallos de responsabilidad fiscal, genera la inclusión obligatoria en este boletín, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza. Posteriormente, en un caso análogo, la Sentencia T-241 de 2008 precisó además que el boletín trimestral actualizado, debe servir como soporte para los certificados de antecedentes fiscales emitido por la Contraloría General de la República, pues su finalidad es la de contar al momento de decidir [sobre el nombramiento, la posesión o la firma de los contratos estatales] con suficiente información fidedigna y actual de unas calidades, que garanticen las mayores probabilidades de rectitud e idoneidad en el manejo del patrimonio público". De acuerdo con lo estipulado en el artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, "por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario", se considera como inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, haber sido declarado responsable fiscalmente. Ahora bien, para efectos del retiro del dato del boletín de responsables fiscales, se debe acreditar que el daño ha sido resarcido en forma plena, es decir haber cancelado la suma líquida de dinero que se haya determinado para tal efecto con su debida

indexación, o haberse anulado el fallo con responsabilidad fiscal por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o revocado el fallo en forma directa. Contexto bajo el cual la prohibición que establece el inciso 3 del artículo 60 de la Ley 61O de 2000 dirigida a los representantes legales, así como a los nominadores y Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ················---············································································································································································· 8 demás funcionarios competentes, quienes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, esta circunscrita al término de la anotación en el boletín de responsables fiscales y su análisis y aplicación en los casos particulares y concretos es de competencia de los sujetos a quien se dirige la prohibición, así como del órgano de control fiscal que ejerza la titularidad de la acción fiscal. 5.Conclusiones 5.1. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales, so pena de

incurrir en causal de mala conducta. Esta prohibición esta circunscrita al término de la • anotación en el boletín de responsables fiscales. 5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, es procedente el retiro de las personas naturales o jurídicas del boletín de responsables fiscales cuando se haya acreditado el pago total de la obligación, es decir se presente la. reparación integral del daño; cuando los fallos hubieren sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; o se haya producido la revocatoria directa del fallo con responsabilidad fiscal.

Proyectó: Erika Cure f!.C- "-.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas!fi

Radicado: 2022ER0155163

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia