CGR - Concepto 208 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGO 05-11-202112:53

Al Contestar Cite Este No.: 2021JE0095270 Fol:5 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURiOICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARO

DESTINO 80663-GRUPO DE RESPONSABILIDP.D FISCAL DE RISARALDA I INGRID CAROENAS

VARGAS

ASUNTO CONCEPTO IMPEDIMENTO CONTRATISTA

OBS

2021 IE0095270 111111111111111111111111111111I IIIIIIIIIIII III

CGR-OJ-

----2-08----- 2021 80112 o.e., Bogotá Señora

INGRID CÁRDENAS VARGAS

Profesional Universitaria Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada de Risaralda Contraloría General de la República ingrid.cardenas@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0082551

Tema: RÉGIMEN DE INHABILIDADES IMPEDIMENTOS

INCOMPATIBILIDADES CONFLICTO DE INTERESES, DE

PARTICULARES VINCULADOS AL ESTADO POR CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Respetada señora lngrid, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "De manera atenta, me permito solicitar su orientación jurídica, respecto si existe inhabilidad de una contratista de la GCR de profesión abogada, que pretende actuar

como apoderada de una aseguradora en un proceso de responsabilidad fiscal, los hechos son los siguientes: • El representante legal de la aseguradora que fue vinculada a un proceso de responsabilidad fiscal que adelanta la Gerencia Departamental Colegiada de Risaralda, allega poder especial a una abogada para que le represente en dicho proceso. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ----------------------------------------------------------------------------------·-·-----------·-·-------------------------------------------------------------------------------------------- 2 • Consultado en la base de datos de contratos de la CGR vigencia 2021 con corte al 31 de julio de 2021, se encuentra que la abogada a la que se le otorgo el poder, también es contratista de este mismo ente de control, es decir que pretende litigar contra la misma entidad ante la cual presta sus servicios profesionales de abogada. • Realizada la búsqueda del contrato de prestación de servicios en el SECOP, se tiene que el contrato se encuentra en ejecución y su objeto es: "Prestación de servicios profesionales para apoyar la función de vigilancia de la gestión fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, para el seguimiento de recursos públicos de reactivación económica"

Conforme se extrae de las clausulas del contrato el lugar de ejecución es la ciudad de Pereira/Risaralda, pero conforme a las necesidades del servicio podrá modificarse el lugar. Adicionalmente, las siguientes son las actividades específicas del contratista según se extrae del mismo contrato: 1. "Acompañar a la CGR en las actividades requeridas para el desarrollo de las distintas modalidades de fiscalización y que se relacionen con el seguimiento a recursos destinados a la reactivación económica del país, en el proceso de vigilancia y control fiscal en cada una de sus fases, de acuerdo con los procedimientos establecidos en las guías de auditoria y manuales vigentes de la Entidad.

2. Apoyar a la CGR, en el marco del control concomitante y preventivo realizando actividades de seguimiento a los recursos del Sistema General de

Regalías.

3. Participar con las dependencias de la CGR que correspondan, en la realización conjunta e inmediata de actividades de vigilancia y control fiscal, sobre las alertas levantadas por parte de la Unidad de Análisis de la Información para contribuir al cumplimiento de las competencias de la Entidad y a su articulación institucional.

4. Brindar orientación, acompañamiento y apoyo para atender, tramitar y documentar las solicitudes ciudadanas y denuncias, teniendo en cuenta su formación profesional, de acuerdo con el procedimiento establecido por la Dirección de Atención Ciudadana de la Entidad.

5. Contribuir en la elaboración y/o revisión de informes que le requiera la CGR, para hacer seguimiento a los recursos públicos, desde el punto de vista de su profesión.

6. Atender los requerimientos que haga la CGR, para asistir a reuniones, en busca de apoyar las distintas actuaciones fiscales, desde el área de su

profesión y donde estén involucrados recursos públicos.

7. Mantener actualizados los Sistemas de Información y aplicativos misionales puestos a disposición por la CGR.

8. Asistir a las reuniones institucionales o interinstitucionales y/o mesas de trabajo, a las cuales sea convocado en relación con el objeto contractual.

9. Brindar apoyo y acompañamiento a las visitas asignadas, en el marco de la vigilancia y control fiscal.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 1 O. Las demás que determine el supervisor y que tengan como finalidad cumplir el objeto contractual". • Si bien fue contratada para realizar las funciones propias del grupo de vigilancia fiscal, las actuaciones que se realizan en este grupo de trabajoauditorias, atención de denuncias, actuaciones especiales, seguimientos entre otroses donde se origina los hallazgos fiscales que posteriormente serán procesos de responsabilidad fiscal o indagaciones preliminares, según el caso. Ante las situaciones descritas anteriormente se consulta:

1. La abogada a quien se le otorgo poder por parte del tercero civilmente responsable para actuar en un proceso de responsabilidad fiscal de la CGR, y por tener al mismo tiempo el contrato de prestación de servicios arriba descrito, ¿se encuentra inhabilitada para actuar en el proceso fiscal?

2. Por las causales anteriores, ¿debe el directivo ponente abstenerse de reconocerle personería jurídica para actuar? o por el contrario, ¿es procedente que actúe en el proceso?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Cuál es el regImen de impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de interés aplicable a los particulares vinculados al Estado mediante contrato de prestación de servicios?

En primer lugar, cabe señalar que la consulta presentada no es general ni abstracta y esta Oficina carece de competencia para intervenir en asuntos como el consultado de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016, en la cual el señor Contralor General de la República, impartió instrucciones a los funcionarios de la

CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En este orden, es necesario precisar que esta Oficina ofrece orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En este contexto, sobre el tema objeto de consulta, se sugiere tener en cuenta los siguientes aspectos: De conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (. . .) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 <Apartes subrayados condicionalmente exequibles> Son contratos de prestación de

servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Ha señalado la Corte Constitucional9 como características de este tipo de contrato, las siguientes: "a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo". A partir de lo anterior, se infiere que los contratistas no tienen una relación laboral, ya

que no se dan los elementos que conforman la misma, es decir, que no hay una relación de subordinación y no reciben una asignación, sino honorarios, luego no son servidores públicos, lo que resulta indispensable tener claro para efectos de establecer el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés aplicable. Al respecto, el Consejo de Estado10 , señaló lo siguiente: "El principio general que informa el sistema de contratación estatal respecto de los servidores públicos es que estos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones º legales - arts. 127 de la C. P. y 8 , literal f) de la ley 80 de 1993. En cuanto al particular que contrata con entidades estatales y que no se encuentra dentro de las condiciones acabadas de señalar, no le es aplicable la incompatibilidad de que se trata, precisamente por cuanto no tiene vínculo laboral con la administración ni ejerce funciones públicas. De esta manera, en lo atinente a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas "la ley determinará el régimen 9 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Bogotá D.C., 19 de marzo de 1997. 1° Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 1344. C. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá o.e., mayo 10 de 2001. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 aplicable( ... ) y regulará su ejercicio" - art. 123 de la C. P., los demás no están, en principio, cobijados por la prohibición. Por la similitud con la materia tratada, la Sala hace especial referencia al contrato de prestación de servicios, que según el artículo 32 de la ley 80 de 1993, es el suscrito por los entes estatales con personas naturales, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad que no puedan cumplirse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. ( ... ) De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos11 y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos12 , lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos13 . Estas consideraciones y las expuestas en los puntos anteriores, permiten concluir que los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al artículo 6º constitucional, al particular contratista sólo le es exigible

responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos. Por lo demás, el artículo 8º ibídem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios. ( ... ). Valga advertir que al tenor de los artículos 123 y 210 de la Carta, los particulares pueden temporalmente desempeñar funciones públicas o cumplir funciones administrativas, también de manera excepcional, lo que entraña que a los primeros se les aplican, en principio, las previsiones del artículo 128 ibídem, pues su desempeño se efectúa dentro del marco propio de tales atribuciones, sin embargo, el alcance de la prohibición deberá determinarlo la ley que establezca el régimen aplicable a estos colaboradores de la administración; respecto de los segundos, debe tomarse en cuenta que según el Capítulo XVI -"ejercicio de funciones administrativas por particulares" - de la ley 489 de 1998, relativa a la organización y funcionamiento de la entidades del orden nacional, los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas "están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida" ( art. 113 ). Aunque la 11 Corte Constitucional, sentencias C 280 de 1996 y C 326 de 1997; Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 967 del 21 de

marzo de 1997 12 En el mismo sentido Consulta 929/96 13 Otra situación particular ocurre con los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, con relación a los cuales la Corte Constitucional sostiene que " ... su vinculación no es laboral sino de prestación de funciones públicas, y en consecuencia no están sujetos al régimen legal de servidores públicos( ... )" . Sentencia C -055 de 1998. Ver también Consulta 896/97. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 Corte Constitucional en la sentencia C-866 de 1999 expresó que " ... el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los servidores públicos, resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas como expresamente lo indica el artículo 113 de la ley 489 de 1998 ... ", la Sala considera que el sentido de la conclusión se remite al alcance de la norma en cita, no a la totalidad del régimen mencionado, pues los artículos 123 y 21O de las Carta son enfáticos en ordenar que el legislador "determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio" y que "los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley", mandatos que implican la expedición de normas especiales al efecto o la expresa remisión de la ley a la aplicación del régimen común de los servidores públicos permanentes a tales colaboradores de la administración;

en tanto ello ocurra, no sería procedente la extensión o aplicación analógica del régimen ordinario de inhabilidades e incompatibilidades, por su naturaleza restrictivo. ( ... )

1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. 2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas".

En ese orden de ideas y en consonancia con lo señalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública14 , en materia de inhabilidades relacionadas con la contratación estatal, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios con una misma entidad o varias entidades públicas, siempre y cuando la persona sea idónea, de tal forma que cumpla con el perfil, competencias, y requisitos de formación

académica y experiencia que permitan la ejecución exitosa del objeto contractual. De otra parte, resulta pertinente remitirse a las disposiciones que existen en materia disciplinaria, relacionadas con el tema objeto de consulta. Dispone el artículo 22, lo siguiente: "Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará 14 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 054111 de 2020. Febrero 12 de 2020. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes". En relación con los sujetos disciplinables, los artículos 25 y 53, señalan que tienen esta calidad, los siguientes: "Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código". "Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares

que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. ( ... )". En relación con el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, la Ley 734 de 2002, trae las siguientes disposiciones: "Artículo 52. Normas aplicables. El régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos". "Artículo 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8° de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de

1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9 De otra parte, en relación con el conflicto de intereses, ha dicho el Consejo de Estado 15 , lo siguiente: "Surge o se presenta cuando según la ley "exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera ( ... ), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho". Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen. Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa, kantianamente hablando. La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones familiares, sociales y políticas, conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses que se le presenta frente a una situación

concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para él todo lo es también para la parte, aún así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo. Por ello, para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones Uudiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifiesto mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación. De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por la vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se

viene refiriendo la Sala". (Subrayado fuera de texto). Con base en lo anteriormente expuesto, corresponde al funcionario de conocimiento hacer un análisis juicioso del caso particular, y en consecuencia, evaluar la procedencia de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y de no encontrarse 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: AC-3300. C. P. Dr. Joaquín Barreta Ruiz. Bogotá o.e., marzo 19 de 1996. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 10 circunscrito en ninguno de estos, revisar si se violaría el régimen de conflicto de intereses, lo que muy probablemente podría suceder en el caso expuesto. Para el caso habida cuenta que existe un contrato de prestación de servicios para adelantar actuaciones en la CGR y la contratista pretende ser apoderada en un proceso de responsabilidad fiscal de competencia de esta entidad, deberá analizar esa Gerencia Departamental Colegiada la posible existencia de un conflicto de interés y tomar las medidas que fuere procedentes, si a ello hubiere lugar.

5. Conclusiones El funcionario de conocimiento deberá analizar cada caso en particular para efectos de determinar si tiene lugar alguna causal de inhabilidad, incompatibilidad, impedimento o de conflicto de interés respecto de algún servidor público o un particular.

En términos generales deberá tenerse en cuenta, en el caso de los particulares, lo previsto en el artículo 54 de la Ley 734 de 2002, el cual señala de forma expresa las causales de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen

de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas. Si el particular es un colaborador del Estado vinculado mediante contrato de prestación de servicios, que no ejerza una función pública, conforme al artículo 6 de la Constitución Política, solo le es exigible responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos. Esto aunado a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, sobre inhabilidades e incompatibilidades para para celebrar contratos con las en