CGR - Concepto 210 de 2021

Contralorla General de la Republica :: SGO 08-11-2021 06:01

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0191463 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO EDGAR GAST ON RESTREPO TORRES I CDNTRALORIA GENERAL DEPARTAMENTO DEL CHOCO ASUNTO ALCANCE DE LOS CONCEPTOS PROFERIDOS POR LA OFICINA JURIDICA DE LA O8S 2021 EE0191463 1111111111111111 II I II IIIIII IIIII IIIII IIIII I III 80112210

CGR - OJ - de 2021

------'----- Bogotá D.C., Doctor

EDGAR GASTON RESTREPO TORRES

Profesional Universitario de Resposabilidad Fiscal y Coactiva Contraloria General Departamental del Chocó contactenos@contraloria-choco.gov.c o Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIPAR No. 2021E R0142490

Tema: ALCANCE DE LOS CONCEPTOS PROFERIDOS POR LA

OFICINA JURIDICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA.

Respetado señor Restrepo Torres, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

Inicialmente expresa en su escrito, que de manera ilustrativa procede a informar que producto de un hallazgo fiscal No. 003 de 2021 se derivó la indagación preliminar No. 005 de 2021, toda vez que el equipo auditor de ese órgano fiscal estableció que un

ente auditado de su competencia se constituía un daño patrimonial amparados solamente en unos conceptos jurídicos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica. Indica, que, en el acápite de la CONDICION DEL HALLAZGO FISCAL, se dice:" Se suscribió, ejecuto y pago en contrato de obra pública con imprevisto los cuales no presentan justificación en el expediente contractual convirtiéndose estos en utilidad contractual" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 6 Igualmente esboza, que, en el acápite del CRITERIO DEL HALLAZGO FISCAL, se dice que "hay violación de los conceptos EE75841 de 2011 y E11203 de 2012". Manifiesta, que, de este criterio soportado meramente en los conceptos jurídicos de marras de la Oficina Jurídica de la Contraloría .General de la Republica., el equipo auditor de la Contraloría, simplemente considera un daño patrimonial, sin hacer otras elucubraciones jurídicas basadas en norma legal o jurisprudencia! para soportar probatoriamente por lo menos un real detrimento de las arcas del ente auditado. Finalmente, comenta que la oficina de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de La Contraloría General del Departamento del Choco a través del suscrito profesional instructor y sustanciador de la presente indagación preliminar considero no abrir formalmente proceso de responsabilidad alguno toda vez que como está planteado

escuetamente y sin adecuaciones al caso concreto. EL CRITERIO DEL HALLAZGO FISCAL, en cuanto a que contravenir unos conceptos de la oficina jurídica de la CGR respecto de la no justificación de los imprevistos "constituya una violación" genera ciertos niveles de dudas y no claridades, ya que los alcances de dichos conceptos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa solo sirven de brújula para facilitar interpretaciones, lo que en ultimas, no dan NIVELES DE CERTEZA y que más bien antes de poner en funcionamiento la jurisdicción del proceso de responsabilidad fiscal, habría que determinar que norma de rango constitucional o legal constituyen un acervo probatorio para que tal situación constituya un real y verdadero daño patrimonial para poder encuadrar típica, fiscal y funcionalmente desde una relación causal, la conducta de aquel o aquellos servidores que violen el establecido precepto y por ende finalmente permita a esta agencia fiscal poder hacer imputaciones. Es así, que solicita se informe, los alcances jurídicos y si estos son de obligatorio cumplimiento de los conceptos EE75841 de 2011 y E 11203 de 2012.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, 1 no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. (Subrayado y negrilla propio). Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR,

porgue de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). (Subrayado y negrilla propio).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que la Oficina Jurídica se pronunció respecto de la naturaleza jurídica y alcance los conceptos proferidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General mediante documento CGR­ OJ-043de 2019 con radicado 2019EE0035850, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, el cual puede ser consultado en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a determinar: ¿Cuál es la naturaleza y alcance de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República? 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 dfi 6 De esta manera, se debe reiterar lo esbozado en el acápite numero dos (2) del presente escrito, en el que se señalan los alcances de los conceptos suscritos por esta Oficina Jurídica y la competencia de la misma, en relación a las consultas elevadas, teniendo como fundamento lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 267 de 2000. Es entonces, necesario indicar que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, posee como sustento normativo, el artículo 23º de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1 ºdela Ley 1755 de 2015, resaltando en especial lo instituido en el artículo 28º de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A): Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución Aunado a ello, se debe mencionar que en conjunto con las normas que consagran la función de atender consultas a cargo de la Oficia Jurídica, no establece ninguna excepción a la mencionada generalidad, de tal forma que los conceptos no ostentan

el carácter de orientaciones para la aplicación de las normas jurídicas sobre las que puede versar una consulta determinada, y en esa medida, el operador jurídico que los recibe, o que debe dar aplicación a la normas en cuestión en un caso concreto, posee la absoluta libertad de apartarse de sus conclusiones si así lo estima procedente. En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C542 del 24 de mayo de 2005, se pronunció sobre la posibilidad de concederle poder vinculante a los conceptos emitidos en virtud de la respuesta a un derecho de petición de consultas, estableciendo: "( .. .) A este respecto, la Corte considera pertinente distinguir dos criterios diferenciadores. Un criterio formal y un criterio material. De acuerdo con el criterio formal, cuando se solicita un derecho de petición de consultas conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, entonces los conceptos emitidos a fin de responderlo, ni son obligatorios ni de su contenido se puede derivar responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad que lo emitió. El criterio material opera en el evento en que la persona que solicita la consulta no se pronuncie sobre la forma en que eleva la petición, no determina si se trata de una petición en interés general o en interés particular o si se trata, más bien, de una petición de información o de una petición de consulta. Entonces, allí se tendría que examinar el caso concreto para poder establecer si del concepto que se emite se puede deducir o no la existencia de un acto administrativo. (. . .) (. .. )Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley. (. .. )"Subrayado y negrilla propio. Conforme a lo expuesto, esta Oficina, en Concepto CGR-OJ-043de 2019 con radicado 2019EE0035850, dispuso: "(. . .)Debe agregarse que la Contraloría General de la República no es superior jerárquico de las Contratarías Territoriales, lo que significa que, en el ejercicio de sus competencias, estas últimas cuentan con autonomía para fijar los criterios generales conforme a los cuales ejercen su función de vigilancia y control fiscal y que la emisión de conceptos, a través de la Oficina Jurídica de la entidad, no forma parte del ejercicio de la competencia prevista en el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política, según el cual, es función del Contralor General de la República, dictar normas

generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial (. . .) " Asimismo, en el referido pronunciamiento, se desarrolló lo concerniente al concepto de AIU (Administración, imprevistos y utilidad), replanteando lo afirmado en el concepto 2012EE0071253 del 2012, reiterado en los conceptos 20151 E0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018, según la cual no es exigible al contratista de un contrato en el que se pactó Al.U., que rinda cuentas sobre la ejecución del rubro imprevisto.

5. Conclusiones.

En consonancia con la pregunta contentiva de la presente consulta, y en atención al problema jurídico planteado, se procede a responder en los siguientes términos, teniendo como fundamento lo expuesto en líneas anteriores. Es así, que se determina que los conceptos emitidos por la Contraloría General de la Republica no poseen carácter vinculante frente a ninguna autoridad pública, no constituyen normas ni se expiden en cumplimiento de dicha función. Aclarando que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000, como quiera que esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). En cualquier caso, los operados jurídicos del proceso de responsabilidad fiscal, proferirán sus decisiones, con fundamento en la ley, el acervo probatorio obrante el

proceso y las decisiones de Altas Corporaciones que puedan considerar como precedente judicial, efectuando el análisis correspondiente en cada caso en particular. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 Finalmente, se comunica que el asunto objeto de la presente consulta, fue resuelto por parte de esta Oficina Jurídica, en concepto CGR-OJ-043 de 2019 con radicado 2019EE0035850, en donde se dispone lo concerniente a la naturaleza y alcance los de conceptos jurídicos, los requisitos de vinculatoriedad del precedente judicial y la evolución sobre el concepto de imprevistos en los contratos estatales. Del mentado concepto se remite copia íntegra para su conocimiento y fines pertinentes. Cordialmente, LUIS CARO Anexo: En veintisiete (27) folios copia;IJJlcfi CGR-OJ-043 de 2019 con radicación 2019EE0035850 _

Proyectó: Maria Alejandra Cuel SilvaUfiRevisó: Lucenith Muñoz Arenfia

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N.R 2021 ER0142490

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6