CGR - Concepto 212 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 10-11-2022 10:33

Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0112336 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUE2

DESTINO 815111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR VIVIENDA Y

SANEAMIENTO BÁSICO/ DIEGO ALEJANDRO CASTRO GARCIA

ASUNTO REMUNERACIÓN GESTOR PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUAS. NATURALE2A JURÍDICA

OBS 20221E0112336 ll l l l ll ll ll 1111111111111111 llll ll ll llll llll ll l 212

GR-OJ- ---------- 2022

80112o.e., Bogotá Doctor

DIEGO ALEJANDRO CASTRO GARCÍA

Contralor Delegado Contraloría Delegada Sector Vivienda y Saneamiento Básico miguel. muñoz@contraloria.gov.co REFERENCIA: Radicado Interno: 2022IE0093161 de 22 de septiembre de 2022.

TEMAS: REMUNERACIÓN GESTOR PLAN DEPARTAMENTAL DE

AGUAS. Naturaleza Jurídica y Vigilancia y Control Fiscal.

Doctor Muñas Barrios: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta

citada en la referencia 1 : 1.Antecedentes Indica en su comunicac1on que la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para. el sector Vivienda y Saneamiento Básico, a través de la Gerencia Departamental :del Cesar, adelanta Auditoria de Cumplimiento al Plan Departamental

de Agua del Cesar, vigencia 2Ó21. Menciona que en desarrollo de la citada auditoría el equipo auditor solicitó al gestor del PDA, Aguas del Cesar S.A. E.S.P:, información relacionada sus gastos, cuya fuente es el Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, recursos recibidos por el gestor en calidad de remuneración; al respecto Aguas del Cesar S.A. E.S.P, informó que, en concepto jurídico del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del 1 de agosto de 2017, se señala lo siguiente: "En relación a los recursos correspondientes a la remuneración, independientemente de la fuente que provengan, una vez son entregados como parte de sus actividades a la empresa de servicios públicos que ha sido designada como Gestor, dichos 1 Código·de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -----------·--·------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 recursos entran a formar parte del patrimonio propio de esta y en consecuencia se perderá su naturaleza de rentas provenientes de las transferencias que realiza la Nación por el Sistema General de Participaciones" Manifiesta al respecto esa contraloría Delegada que el equipo auditor resalta la

importancia de la evaluación de los recursos de gestoría, considerando que han detectado "( ... ) cuantiosos gastos en honorarios, viáticos, comunicaciones y transporte, seguros y sentencias y conciliaciones judiciales. ( ... )" En ese contexto, se consulta: "A la luz de la reforma constitucional - Acto Legislativo 004 de 2019, por el cual se modificó el Régimen de Control Fiscal, ¿podemos continuar con la verificación de los gastos del gestor?, o ¿nos acogemos a lo indicado por la empresa Aguas del Cesar?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'f3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República''5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43. numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 1 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el Sistema de Información Normativa, no se encontró pronunciamiento al

respeto.· 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿ Tiene competencia la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal a los recursos que se pagan al Gestor Departamental de Aguas? 4.2. Control fiscal a los recursos del Sistema General de Participaciones El artículo 89 de la Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.", señala: "Artículo 89. Seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones. Para efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, sin perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los departamentos, distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de Inversiones y el Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos. Los municipios prepararán un informe anual sobre la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, así como el Plan de Operativo Anual, del Presupuesto y sus modificaciones. Esta información será enviada, a la

Secretaría Departamental de Planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación respectivo. Las Secretarías de Planeación Departamental o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios, deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. Si • Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX ·51 s 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales. Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días. La omisión de lo dispuesto en este numeral será causal de mala conducta. ( ... ) El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloria General de la República. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos rec,ursos. Parágrafo 1°. La responsabilidad de la Nación por el manejo y uso de los

recursos del Sistema General de Participaciones solo irá hasta el giro de los recursos. Parágrafo 2°. Las funciones disciplinarias relacionadas con los servidores públicos cuya actividad se financia con recursos del Sistema General de Participaciones, las ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las personerías en los términos establecidos por el régimen disciplinario. Antes de la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, es decir en vigencia del artículo 26 de la Ley 42 de 1993, el cual regulaba el control fiscal excepcional de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal sobre las cuentas de las entidades del orden territorial, y sobre el control concurrente entre el órgano de control fiscal superior y las contralorías en sus respectivos órdenes, la Corte Constitucional, en sentencia C403 de 1999, señaló: "( ... ) se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo· el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración( ...) " Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica 5678 de 2005 "por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales", la cual sigue siendo norma aplicable por mantenerse vigente, en razón a que guarda armonía con las modificaciones introducidas para el fortalecimiento de la función pública de vigilancia y control fiscal que traen el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto

Ley 403 de 2020. 4.3. El Plan Departamental de Aguas Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 El artículo 21 de la Ley 1450 de 2011 fistablece que los Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento, deberán ser reglamentados por el Gobierno Nacional. Así las cosas, se expidió el Decreto 2246 de 2012, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual aplica a los participantes en la coordinación interinstitucional del programa agua y saneamiento para la prosperidad - Planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento PAP-PDA; a los consejos directivos, gestores, instrumentos de manejo de los recursos, departamentos y municipios, que en virtud de las leyes 1176 de 201 O y 1151 de 2007, están sujetos al manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones a través de Planes Departamentales de Agua. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del mismo Decreto, son participantes en la coordinación interinstitucional de los Planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento PAP-PDA, los que se señalan a continuación: "1. El departamento.

2. Los municipios y/o distritos.

3. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, MVCT.

4. El Departamento Nacional de Planeación, DNP, y 5, Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y/o distritos

ubicados en el territorio del respectivo departamento. PARAGRAFO -Podrán tener esta condición, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros y/o técnicos y/o humanos, previa aprobación del comité directivo." La estructura operativa de los PAP-PDA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2246 de 2012, está integrada así: "1. El comité directivo: Es la instancia encargada de aprobar el ejercicio de planificación y seguimiento para el desarrollo de los PAP-PDA, incorporando un análisis de necesidades, recursos disponibles, metas e indicadores definidos en el nivel departamental por el departamento, el gestor y los municipios.

2. El gestor: Es el responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento. Podrán ser gestores una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del departamento que lo soliciten; o el departamento.

PARAGRAFO. El comité directivo por solicitud del gestor y teniendo en cuenta las condiciones técnicas e institucionales del departamento, determinará la necesidad de contratar consultorías especializadas, cuando se detecten debilidades puntuales para el desarrollo de las funciones del gestor. Cuando así se decida, deberá incorporarse en el plan anual estratégico de inversiones. PARAGRAFO TRANS. -En aquellos PAP-PDA en donde de acuerdo con lo previsto en el Decreto 3200 de 2008, se cuente con un gestor constituido, este

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 podrá seguir ejerciendo las funciones asignadas en el presente decreto; asimismo en aquellos departamentos en los cuales se haya contratado una gerencia asesora, seguirá desempeñando sus funciones hasta la terminación del contrato, salvo terminación anticipada dispuesta por las partes. Cabe precisar que es muy importante para el análisis del tema objeto de consulta, determinar la fuente financiación de los Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento PAP-PDA, así dispone el artículo 6 del Ordenamiento antes señalado, que éstos, son, los recursos del presupuesto General de la Nación, Recursos del Sistema General de Participaciones, Recursos del Sistema General de Regalías, Recursos de las autoridades ambientales, Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales o de cualquier otro actor del PAP-PDA, Recursos de inversión de los prestadores que quieran ejecutar a través del PAP-PDA, Recursos del sector privado que se incorporen a la estructuración y ejecución de proyectos en el marco de asociaciones público-privadas, Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo del PAP-PDA. El artículo 18 del Decreto 2246 de 2012, señala los instrumentos para el manejo de los recursos e indica que es el mecanismo para el desarrollo e implementación de la estrategia de financiación de cada PAP-PDA. Los departamentos podrán celebrar negocios fiduciarios con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante la celebración, suscripción o

adhesión de un contrato previamente celebrado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PAP-PDA. El documento CONPES No. 3463 de 2007, "PLANES DEPARTAMENTALES DE AGUA Y SANEAMIENTO PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO", plantea un plan financiero, el cual se llevará a cabo a través de esquemas fiduciarios, con participación de la Nación y un esquema de rendición de cuentas del Departamento a las entidades de control y a la ciudadanía. En consecuencia, surge el Consorcio denominado Patrimonio Autónomo FIA - Fondo de Inversiones en Agua (PA FIA). Los recursos que se manejan a través de este esquema fiduciario corresponden a todos aquellos que decidan comprometer los entes territoriales provenientes de las siguientes fuentes: - Recursos que la Nación destinó para el sector, Sistema General de Participaciones Agua Potable y Saneamiento Básico - SGP APSB. - Regalías, compensaciones y Fondo Nacional de Regalías. - Corporaciones Autónomas Regionales. - Recursos propios de los entes territoriales. Cabe precisar que, para acceder al· esquema de PA FIA los entes territoriales (municipios y distritos) deben vincularse por medio de los Departamentos como fideicomitentes indirectos. Lo que significa que su participación se limita a la definición y transferencia de los montos comprometidos respaldados por diferentes fuentes y a la aprobación, mediante acta de concertación de los diagnósticos y diseños que realiza el Gestor (Departamento) en colaboración con las Gerencias Asesoras. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 En este entendido, el CONSORCIO FIA, ha sido conformado con el objeto de efectuar la administración del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIA para el recaudo, administración, garantía y pagos en el manejo de los recursos de los PDA (Planes Departamentales de Agua), para todos los Departamentos y Municipios vinculados como fideicomitentes. En consecuencia, el PATRIMONIO AUTONOMO FIA, posee como propósito principal la administración de los recursos que se destinan para el financiamiento de los Planes Departamentales de Agua, contribuyendo a la gestión oportuna de los proyectos de inversión en el sector de agua potable y saneamiento básico. El Fondo de Inversiones en Agua - FIA es el esquema de financiación definido por el MHCP con la participación del MAVDT, DNP y Findeter para que los departamentos y municipios logren el fortalecimiento institucional, la cobertura y la transformación empresarial del sector en el marco de los PDA. 4.4. Control fiscal al Fondo de Inversiones en Agua - FIA La Contraloría General de la República, con fundamento en las facultades otorgadas ° por el Artículo 267 de la Constitución Política, posee competencia para auditar el correspondiente manejo y administración de los recursos públicos por parte del patrimonio autónomo para el financiamiento en inversiones en agua FIA, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, de º conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución Reglamentaria

Ejecutiva No. REG-EJE-0097 del quince (15) de octubre de 2021, que es la norma actual que determina los sujetos de control fiscal de la CGR. 4.4.1. Honorarios y Gastos del Gestor del PDA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.3.1.2.2. del Decreto 1425 de 2019, el Gestor es el responsable de la gestión, planeación, implementación, ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 Decreto 2246 de 2012, compilado en el Decreto 1077 de 2015, para que un municipio o Distrito participe en un PAP-PDA debe entre otros requisitos, suscribir con el Municipio y/o Distrito con el Gestor y el Departamento el convenio mediante el cual se hace partícipe del PAP-PDA y se compromete a implementar el instrumento para el manejo de recursos, al aporte de los recursos para el cierre financiero en el marco del PAP-PDA a realizar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 La remuneración de los gestores, habida cuenta que integran la estructura de los planes

departamentales de agua y saneamiento se deben pagar con cargo a los recursos aportados por el Departamento al PDA., recursos propios, de SGP y regalías directas. Contexto bajo el cual, se trata de recursos públicos, que si bien es cierto constituyen parte de los acuerdos pactados dentro del contrato que suscribe el Departamento con quien adquiere la calidad de gestor, dentro de la estructura operativa del Plan Departamental de Aguas, debe analizase cada caso en particular, pues no le es dable a este Despacho, determinar en forma precisa la viabilidad de verificar los gastos del gestor, pues ello depende del análisis que el Ente Fiscalizador haya efectuado dentro del proceso auditor. Ahora bien, trazar parámetros o lineamientos sobre cómo deben ejecutarse los gastos del gestor, implicaría coadministración, pue ello puede hacerse dentro de las actuaciones propias que le son inherentes al ente fiscalizador, sin caer en la coadministración, lo cual está vedada constitucionalmente al fiscalizador.

5. Conclusiones. 5.1. La remuneración de los gestores, habida cuenta que integran la estructura de los planes departamentales de agua y saneamiento se deben pagar con cargo a los recursos aportados por el Departamento al PDA., recursos propios, de SGP y regalías directas.

La Contraloría General de la República dentro de las actuaciones que le son ·inherentes, adelantará las acciones que le concierna en orden a ejercer el control fiscal a los recursos correspondientes al PAP-PDA, correspondiéndole al funcionario competente tomar las decisiones que considere procedentes.

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2022IE0093333131

TRD-80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia