CGR - Concepto 219 de 2021

Contraloria General de la Republica SGD 26-11-2021 08:40 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 20211E0102181 FM:7 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO 88111-DESPACHO DEL CONTRALOR DELEGADO PARA LA GESTIÓN PÚBLICA E

INSTITUCIONES FINANCIERAS / ANDREY GEOVANNY RODRIGUEZ LEÓN

ASUNTO CONCEPTO

OBS (cid:9) 80112 — 20211E0102181(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) CGR - OJ - 219 de 2021 Bogotá D.C., Doctor

ANDREY GEOVANNY RODRÍGUEZ LEÓN

Contralor Delegado para la Gestión Pública e Instituciones Financieras Contraloría General de la República La ciudad Referencia: Respuesta a su oficio SIGEDOC 2021 IE0096927

Tema:(cid:9) PARÁGRAFOS 1° Y 2° DEL ARTÍCULO 855 DEL ESTATUTO

TRIBUTARIO - CONTROL FISCAL PREVIO EN RELACIÓN CON EL

PAGO DE LAS DEVOLUCIONES TRIBUTARIAS — EXCEPCIÓN DE

I NCOSTITUCIONALI DAD Respetado Doctor Rodríguez León: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación: 1.(cid:9) Antecedentes.

En su oficio señala que: "Mediante correo electrónico del 3 de noviembre de 2021, el jefe de control interno

de la DIAN solicitó al Contralor Delegado lo siguiente: "Con el debido respeto, quisiera tomarme el atrevimiento de formularle una inquietud de carácter profesional, respecto de la facultad de la CGR para pronunciarse respecto de las devoluciones de impuestos, considerando lo señalado en el parágrafo 2 del artículo Art. 855. Termino para efectuar la devolución, el cual enuncia: "Par 2. La Contraloría General de la 'Para la atención de peticiones y consultas, mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5° del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA República no podrá objetar las resoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales, por medio de las cuales se ordenen las devoluciones de impuestos, sino por errores aritméticos o por falta de comprobantes de pago de los gravámenes cuya devolución se ordene." Lo anterior lo plantee el día de hoy en mesa de trabajo que adelantamos entre los funcionarios de la DIAN y el grupo de auditores de la

Contraloría que evalúan el tema de devoluciones, como una recomendación que debería ser evaluada a la hora de formular las observaciones o consolidar hallazgo frente a este tema. Si fuera posible doctor, por su intermedio de su Despacho consultar con la Oficina Jurídica de la CGR para tener la certeza del impacto que esta norma vigente pueda generar en la actual auditoria a las devoluciones que se desarrolla en la DIAN.- Contexto en el cual solicita a esta Oficina: "emita concepto sobre el alcance, aplicación e interpretación del Parágrafo 2 del artículo 855 del ETN a la luz de los actuales preceptos Constitucionales". 2.(cid:9) Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica. Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría

General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 13 CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPLICA ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Dada su importancia se coordinó el presente

concepto con la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas de la Contraloría general de la República, fijando posición institucional.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de conceptos de la Oficina Jurídica no se encontró concepto pertinente al tema objeto de análisis.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico: En el marco de la Constitución Política de 1991 y del Acto Legislativo 04 de 2019, que prescindieron del ejercicio del control fiscal previo ¿se mantiene la aplicación del parágrafo 1° (modificado por el artículo 41 de la Ley 49 del 28 de diciembre de 19908) y del parágrafo 2° del artículo 855 del Estatuto Tributario del 30 de marzo de 198910, que regularon un control fiscal previo en relación con el pago de las devoluciones tributarias? 4.2. Parágrafos 1° y 2° del artículo 855 del Estatuto Tributario.

La norma objeto de consulta establece: "ARTICULO 855. TÉRMINO PARA EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN. La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica

de cualquier orden. 9 Publicada en el Diario Oficial No. 39615 del 31 de diciembre de 1990. 1° Publicado en el Diario Oficial No. 38.756 del 30 de marzo de 1989. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 13 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso. PARAGRAFO 1o. En el evento de que la Contraloría General de la República efectúe algún control previo en relación con el pago de las devoluciones, el término para tal control no podrá ser superior a dos (2) días, en el caso de las devoluciones con garantía, o a cinco (5) días en los demás casos, términos estos que se entienden comprendidos dentro del término para devolver. PARAGRAFO 2o. La Contraloría General de la República no podrá objetar las resoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales, por medio de las cuales se ordenen las devoluciones de impuestos, sino por errores aritméticos o por falta de comprobantes de pago de los gravámenes cuya devolución se ordene. (...)" (Negrillas y subrayas fuera de texto)

A partir del texto del artículo 855 del Estatuto Tributario, debe señalarse que, si bien algunos apartes que no son objeto de análisis han sufrido modificaciones posteriores a la promulgación de la Constitución Política de 1991, los parágrafos 1° y 2° objeto de este análisis, corresponden respectivamente a la modificación prevista en el artículo 41 de la Ley 49 del 28 de diciembre de 199011 y al texto original del Estatuto Tributario del 30 de marzo de 198912, por lo estas últimas son normas previas a la reforma constitucional de 1991 y al Acto Legislativo 04 de 2019 que establecen el marco constitucional de la función pública de vigilancia y control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. En consecuencia, el diseño normativo de los parágrafos 1° y 2° del artículo 855 del Estatuto Tributario responden a un esquema constitucional del control fiscal anterior a la Constitución Política de 1991 que preveía el control previo de la Contraloría General de la República, siendo del caso destacar que dicho control previo fue suprimido por el constituyente en el artículo 267 de la Constitución Política de 1991, donde se fijó el esquema de la vigilancia y control fiscal posterior y selectivo. Esquema al cual, desde la reforma para el fortalecimiento de la vigilancia y el control fiscal, contenida en el Acto legislativo 04 de 2019, y su regulación en el Decreto Ley 403 de 2020, además del control posterior y selectivo, se adicionaron competencias regladas a cargo de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal

preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y 11 Publicada en el Diario Oficial No. 39615 del 31 de diciembre de 1990. 12 Publicado en el Diario Oficial No. 38.756 del 30 de marzo de 1989. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLICA protección del patrimonio público13, y para realizar seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal. En ese contexto, respecto de la prevalencia de la Constitución Política, el artículo 9 de la Ley 153 de 1887 ya preveía que: "La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior á la Constitución y que sea claramente contraria á su letra ó á su espíritu, se desechará como insubsistente." Así mismo, el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, establece que: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...", lo cual se atribuya a la superioridad jerárquica de la Constitución, fundamentando el objeto de la figura conocida como excepción de inconstitucionalidad14, respecto de la cual, la Corte Constitucional en sentencia C-600 de 199815 señaló que:

"Por vía concreta, frente a la indicada regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla incompatible con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera. La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: 13 De acuerdo a lo estipulado en el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, modificatorio del artículo 267 constitucional, este novísimo control fiscal preventivo y concomitante, tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público, su ejercicio y la coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

De otra parte, la misma cláusula constitucional establece que el control concomitante y preventivo no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación del control social y con la articulación del control interno. 14 Artículo 20 de la Ley 393 de 1997. 15 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido

de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonia entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.). Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repiteque "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por

infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto). En reciente fallo, esta Corporación manifestó: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Pero si, a la inversa, lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facieviola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide. En otras palabras, cabe recordar que el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política. (...) El principio de constitucionalidad pretende lograr la coherencia del sistema jurídico,

en la medida en que los valores, postulados y reglas constitucionales tengan plena vigencia e irradien la creación, interpretación, aplicación y ejecución de las normas de rango inferior. De lo contrario, nos hallaríamos nuevamente de retorno a la época en que existía un principio inverso -la primacía de ley sobre la Constitución-, al tenor de lo consagrado por el artículo 6 de la Ley 153 de 1887, el cual, afortunadamente, fue derogado mediante la Reforma Constitucional de 1910" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-556 del 6 de octubre 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayado fuera de texto)." A partir de lo anterior, se encuentra que, respecto de la prohibición constitucional para ejercer control fiscal previo, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991 se ha pronunciado la Corte Constitucional en diversas ocasiones, así por ejemplo, en la sentencia C-103 de 201516 señaló la existencia de una línea jurisprudencial consistente respecto de la eliminación de los modelos de coadministración en el control fiscal: "34. El sentido de esta prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades administrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se afirma que: "Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho

control puede generar, por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración. Por ello la Constitución no sólo "termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo"17 sino que dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas '6 M.P. María Victoria Calle Correa.

Sentencia C-167 de 1995. MP. Fabio Morón Díaz.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4°), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que otra cosa18. El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en coadministradores." En ese orden de ideas: "(P)ara la Corte es claro que cuando el artículo 267 de la Constitución establece que las contralorías sólo ejercen aquellas funciones administrativas inherentes a su organización, la norma constitucional se refiere a la administración activa, esto es al

desarrollo de labores de ejecución propias para el cumplimiento de los fines de la entidad. En efecto, un análisis sistemático de las disposiciones constitucionales y de los propios debates en la Asamblea muestra que la voluntad del Constituyente fue evitar ante todo la coadministración por los órganos de control, por lo cual quiso distinguir, sobre todo en materia de gasto, la función ejecutiva administrativa (ordenación del gasto) de la función de control (verificación de su legalidad y eficacia y eficiencia de gestión). [..]"

35. A su vez, en la sentencia C-113 de 199919, sobre las razones del constituyente para eliminar los modelos de coadministración, se indicó que: "(L) as posibilidades de co-gestión por parte de delegados de los entes fiscalizadores, tal como se daba con anterioridad a la Carta Política de 1991, no solamente resultaba ineficaz para lograr una verdadera transparencia de los procesos administrativos, en especial los de contratación, sino que se había constituido en oportunidad y motivo de corrupción, en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios administrativos y los encargados de su vigilancia. Eso, además de la injustificada dilación que en los trámites correspondientes implicaba la permanente consulta de las decisiones con los órganos de control, especialmente las auditorías, cuyos titulares creían gozar de autoridad suficiente para obstaculizar y para desviar las actuaciones previas a la contratación, imponiendo no pocas veces sus criterios a las autoridades competentes, con ostensible vulneración del principio de separación funcional y distorsionando el verdadero papel que se atribuye a quienes ejercen el

control fiscal.

36. Adicionalmente, el alcance de la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización ha sido examinado de tiempo atrás en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Como quedó expuesto al analizar las transformaciones en el modelo constitucional de control 18 Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994 y C-100 de 1996.

MP. José Gregorio Hernández Galindo. 19 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA fiscal, bajo el sistema que operaba antes de la reforma constitucional de 1991, el Consejo de Estado declaró la nulidad de algunos conceptos emitidos por la Contraloría, en ejercicio de control previo, en los cuales, por ejemplo, instaba a una entidad a abstenerse de refrendar reajustes sobre el valor de unos contratos20; advertía sobre la improcedencia de extender a determinados empleados públicos los beneficios pactados en convenciones colectivas21 o la no viabilidad de suscribir ciertas cláusulas contractuales22. El Alto Tribunal consideró que, no obstante la autorización legal del control fiscal previo, a través de algunos de estos conceptos la Contraloría excedía el ámbito de su competencia para inmiscuirse en funciones propias de la Administración. El criterio expuesto en estos pronunciamientos cobra relevancia para el presente análisis, toda vez que señala algunas modalidades de intervención de la Contraloría que, incluso bajo un marco constitucional y legal en el

que resultaba admisible el control fiscal previo, desconocían la prohibición de coadministración." (Negrillas fuera de texto) Conforme lo anterior, la Sentencia C-103 de 2015 de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, reitera que a partir de la Constitución Política de 1991 se suprimió el control previo de la Contraloría General de la República. En tanto que, el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, por el cual se modifica el artículo 267 constitucional, adiciona al control posterior y selectivo que ejercen la Contraloría General de la República y las contfalorías_ territoriales, un control concomitante y preventivo23 de carácter excepcional, no vinculante, que no implica coadministración, y que no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, el cual se realiza en forma de advertencia al gestor fiscal y debe estar incluido en un sistema general de advertencia público, cuyo ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. 20 En sentencia del 5 de noviembre de 1979 (C.P. Carlos Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-197911-05), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos. El alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era violatorio de los artículos 59 y 60 de

la Constitución de 1886, por cuanto en el caso concreto "la Contraloría desco-noce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis-poner y liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entre-gadas y por tales razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la admi-nistración.//Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional". 21 En sentencia del 16 de septiembre de 1987 (C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte de un concepto de la Contraloría en el que se advertía que "(d)esde el punto de vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo". 22 Así, en la Sentencia del 22 de julio de 1988 (C.P. Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo proferido por la Contraloría en el que se conceptuaba que: "Para aquellas entidades oficiales como los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos (como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto 963 de 1972), que obran exclusivamente con arreglo al Derecho Público y celebran contratos administrativos, no es viable el pacto de intereses sino en casos expresamente autorizados por la ley", y al

final del mismo se advertía que este tipo de conceptos "son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios". 23 El artículo 1° Acto Legislativo 4 de 2019 modifico el artículo 267 de la Constitución Política cuyo Inciso 3° establece: "El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 13 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Para comprender la diferenciación del control previo frente al control concomitante y preventivo puede examinar la sentencia C-140 de 2020 donde, además de quedar registrado el planteamiento del Contralor General de la República sobre el punto, se estableció por la Corte Constitucional el criterio de constitucionalidad del control concomitante y preventivo, en ese orden expresó la Corte Constitucional: "97.(cid:9) Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar en manera alguna, coadministración. Esto quiere decir que abandona cualquier tipo de poder de

veto o pre-aprobación por parte del organismo de control. Además, el control es excepcional y se ejerce ante la existencia de un riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia no obliga a los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración.

98. Para la Corte es importante dejar sentadas las profundas diferencias que existen entre el entre control previo (Constitución de 1886) y cont