CGR - Concepto 221 de 2022

contraloría Contraloria General de la Republica :: SGD 28-11-2022 07:35

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0207642 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPUBLICA DESTINO JOSE LUIS OSPINO ESCAMILLA

ASUNTO CONCEPTO RADICACION 2022ER0175757 YSIPAR 2022-253716-82111-CO

OBS 2022EE0207642 iihiiiiiiiiiiiiihiiiiiiiiihii miiiiiiiiiii 221

GR-OJ- -2022

80112Bogotá D.C., Señor

JOSÉ LUIS OSPINO ESCAMILLA

Calle 59 No. 41-25, Apto.2D Barranquilla Atlántico ¡lospinoe@qmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0175757 de 21 de octubre de 2022.

SIPAR: 2022-253716-82111-CO TEMA: ENTIDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Informes que deben presentar a la Contraloría General de la República.

Respetado Señor Ospino Escamilla: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1: 1.Antecedentes Pregunta en su comunicación, recibida el pasado 20 de octubre de 2022, acerca de los Informes, que deben presentar las Entidades de Economía Mixta al Organismo Superior de Vigilancia y Control Fiscal. En el anterior contexto pregunta: “Me permito solicitar que informes se deben presentar a la Contraloría General de

la Nación y a la Procuraduría por parte de una entidad de Economía Mixta”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones, de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'®, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'® y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el SINOR de la Contraloría General de la República, encontramos que en los conceptos CGR-OJ-125 de 25 de agosto de 2020, Radicación 2020EE0093268 y CGR-OJ-096 de 17 de junio de 2021, Radicación 2021EE0096178 se analizó el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal a las empresas de economía mixta, de competencia de los organismos fiscalizadores, los cuales podrá consulta en nuestra página institucional. 4.Consideraciones Jurídicas

4.1. Problema jurídico. ¿Cuáles son los informes que deben presentar las sociedades de economía mixta, a la Contraloría General de la República? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 G Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 Es del caso precisar que, esta Oficina Jurídica acometerá el estudio que permita dar respuesta a su inquietud, en relación con las funciones que corresponden a la Contraloría General de la República en materia del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, y que el interrogante relacionado con las facultades de la Procuraduría General

de la Nación, es materia de dicha entidad, razón por la cual le remitiremos su consulta en la parte pertinente. 4.2. Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Economía Mixta. El artículo 68 de la Ley 489 de 1989, señala las entidades que tienen el carácter de descentralizadas y específicamente aquellas del orden nacional, e indica que éstas son: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. De otro lado, el artículo 210 de la Constitución Política y los artículos 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, determinan que las Sociedades de Economía Mixta, son entidades públicas, de creación o autorización legal; su objeto social son las actividades industriales o comerciales, tienen ánimo de lucro; su capital social es una mixtura entre dineros del Estado y de los particulares. Así las cosas, las sociedades de economía mixta, se sujetan a las normas del derecho privado, con las debidas excepciones establecidas en la ley, de igual manera son

sujetos de los controles administrativo y fiscal correspondiente. En este orden de ideas, la Ley 489 de 1998, determina que las sociedades de economía mixta integran el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, lo cual las incluye en la categoría de las entidades públicas o entidades estatales, también aplicable a las del orden territorial. De otro lado, el artículo 97 del mismo ordenamiento señalaba que para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Norma que fue objeto de examen de constitucionalidad y de declaratoria de inexequibilidad en la sentencia C-953 de 1999, al respecto indica la Corte Constitucional que: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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■ GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se

forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares." Por lo dicho, se tiene que las sociedades de economía mixta, cualquiera que fuere el porcentaje de capital estatal, son entidades estatales que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Corolario de lo anterior, resulta la competencia para las contralorías en sus distintos órdenes territoriales, de ejercer vigilancia y control fiscal sobre los recursos que tengan la calidad de públicos en las sociedades de economía mixta. 4.3. Rendición Electrónica de la Cuenta, los Informes y Otra Información El artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 04 de 2019, establece que la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Igualmente, señala que la ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. En armonía con esta disposición, el artículo 272 de la Constitución Política modificado

por el artículo 4. del Acto Legislativo 4 de 2019, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá estas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. Así miso, el artículo 272 de la Constitución Política, establece que en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad la ley desarrolla como se adelanta de manera el ejercicio concurrente de las competencias atribuidas a la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales, indicando que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente o prevalente. En este orden, sin perjuicio de la concurrencia en el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, en el Contralor General de la República recaen competencias de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2o del Acto Legislativo 04 de 2019, entre otras, las siguientes: (i) Carrera 69 No.4435 Piso 15 Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse y revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

A su turno, la Ley 42 de. 1993, define la revisión de cuentas como el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un periodo determinado. De conformidad con el articulo 16 de la mencionada ley, cada entidad conformará una sola cuenta que será remitida por el Jefe del organismo respectivo a la Contraloría General de la República. De acuerdo con la Constitución y la Ley, el Contralor General de la República, mediante la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 0042 de 25 de agosto de 2020, “Por la cual se reglamenta la Rendición Electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes y Otra Información SIRECI", estableció los lineamientos y el método general de rendir cuenta e informe y otra información a la Contraloría General de la República, por parte de los responsables que manejen fondos, bienes o recursos públicos. Es decir, esta Resolución aplica a los sujetos de control fiscal de la Contraloría General de la República, en los términos de lo dispuesto en el Decreto Ley 405 de 2020, que modifica el artículo 4o del Decreto Ley 267 de 2000, el cual señala que son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la

Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos.. El Banco de la República es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga. Cabe precisar que el SIRECI es la herramienta tecnológica establecida como canal institucional para que los representantes legales de las entidades nacionales, territoriales y particulares que manejen fondos, bienes o recursos públicos, rindan cuenta, informe y otra información a la Contraloría General de la República. La citada reglamentación, dedica el Titulo II, denominado “Rendición de la Cuenta e Informes", a definir, establecer quienes son los responsables, indicar su contenido, periodo y término dentro de la cual debe presentarse dichos informes. Señala el artículo 9.: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 “Responsables. Son responsables de rendir la cuenta anual consolidada, los representantes legales de los sujetos de control que conforman el Presupuesto General de la Nación, las Empresas Industriales y Comerciales del estado y las

Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, cuya composición accionaria sea igual o superior al 50% con capital público, para determinar el fenecimiento o no de la cuenta’’. El parámetro establecido, tratándose de las Sociedades de Economía Mixta, es el de la conformación del capital, en donde la participación pública del orden nacional, alcance un porcentaje igual o superior al 50% de su capital social. A su turno, el artículo 15 precisa: “Responsables. Son responsables de rendir el informe anual consolidado, los representantes legales de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta del Orden nacional cuya composición accionaria sea menor al 50%, así como las sociedades privadas y particulares que manejen, administren o gestionan fondos o bienes públicos, a la quienes se les aplica vigilancia y control fiscal, para emitir un concepto o calificación favorable o no sobre la gestión en el manejo de los recursos público”. Entonces, las sociedades de economía mixta con recursos del orden nacional, que cuya participación pública no alcance el 50% de su capital social, están obligados a rendir el Informe Anual Consolidado en los términos y parámetros señalados por el acto administrativo refiriendo. La reglamentación antes indicada también ordena la “Rendición de Informe de la Gestión Contractual”, que no es cosa distinta a la información relacionada con los procesos contractuales que deben realizar las entidades del orden nacional y particulares que manejan, administran o gestionan fondos y recursos públicos, cuya responsabilidad está en cabeza de sus representantes legales. Por último, es obligación, de los jefes de las entidades del orden nacional o los representantes legales en los sujetos de vigilancia y control fiscal de la Contraloría

General de la República y gobernadores, alcaldes distritales y municipales cuando manejen recursos públicos del orden nacional, presentar la información que contenga la gestión y resultados relativas a la participación como víctima o parte civil en los procesos penales por delitos contra la administración pública y o que afecten los intereses patrimoniales del Estado, en que puedan tener interés legítimo. De todo lo dicho es impositivo concluir que, las sociedades de economía mixta, sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, deben atender la rendición de la cuenta y los informes anteriormente descritos, según los parámetros establecidos por la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 0042 de , 2020, modificada por la Resolución REG-OGZ 0047 de 2021, “Por la cual se adiciona el capítulo IV “Información Acción de Repetición de las Entidades Púbicas” Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 4.4. Rendición de Información para el Seguimiento y el Control de las finanzas y contabilidad públicas. La Contraloría General de la República, expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica, RES-ORG-0035 de 30 de abril de 2020, "Por la cual se reglamenta la rendición de información por parte de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos sus niveles administrativos y respecto de todo tipo de

recursos públicos, para el seguimiento y el control de las finanzas y contabilidad públicas", modificada por la Resolución REG-EJE-0084 de 2021, 'por la cual se restituyen unos términos y se prorroga el término para el reporte de la programación y ejecución del presupuesto correspondiente al primer trimestre del año 2021' y por la Resolución REG-ÓRG-0038 de 2020, 'por la cual se adiciona un parágrafo al artículo 26 de la Resolución Reglamentaria Orgánica número 035 de 30 de abril de 2020, “por la cual se reglamenta la rendición de información por parte de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos sus niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos para el seguimiento y el control de las finanzas y contabilidad públicas', publicada en el Diario Oficial No. 51.361 de 30 de junio de 2020. Este acto administrativo contiene las obligaciones por parte de las entidades y particulares que administran recursos del Estado, con la finalidad de que el órgano superior de control fiscal, cumpla su función constitucional, relacionada con el Seguimiento y el Control de las finanzas y contabilidad pública. Este acto administrativo contiene las obligaciones por parte de las entidades y particulares que administran recursos del Estado, con la finalidad de que el órgano superior de control fiscal, cumpla su función constitucional, relacionada con el Seguimiento y el Control de las finanzas y contabilidad pública. Estas obligaciones resultan aplicables, según lo dicho en el artículo 2do, ibidem, a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, los órganos

autónomos constitucionales, las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios de cualquier orden, los organismos de control fiscal, los particulares que manejen fondos o bienes de la nación en relación con dichos fondos o bienes, los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta, al Banco de la República y a las entidades recaudadoras, receptoras del Sistema General de Regalías. La citada resolución establece en.el artículo 9, la información que deben presentar, entre otras, las Sociedades, de Economía Mixta, dedicadas a actividades no financieras, sobre su presupuesto: “Es la información sobre la programación y ejecución del presupuesto, la programación comprende en los ingresos y gastos, la, la programación inicial más modificaciones. La ejecución en los ingresos comprende el reconocimiento y el recaudo, y en los gastos la apropiación, el compromiso, la obligación y el pago. Las reservas presupuéstales incluyen el compromiso, la obligación y el pago, y las cuentas por pagar la obligación y el pago". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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8 Tratándose de sociedades de economía mixta cuyo porcentaje en recursos públicos, no alcance el 90% de total de su capital social, dedicadas a actividades financieras, el reporte de la información deberá atender lo dicho por el artículo 10: “(...) Estas entidades deberán reportar la información de programación y ejecución del presupuesto de ingresos y de gastos. Para los ingresos, lo proyectado con

sus modificaciones y en la ejecución, los recaudos. Para los gastos, la proyección con sus modificaciones, y en la ejecución las obligaciones y pagos, y para las cuentas por pagar, obligaciones y pago”. Respecto a la Refrendación y Registro de la Deuda Pública, que es función de la Contraloría General de la República, el artículo 33 precisa que las entidades prestatarias de los niveles nacional y descentralizado territorialmente o por servicios, deberán remitir a la CGR, dentro de los diez (10) hábiles posteriores al perfeccionamiento del contrato de deuda, la información que enumera en el mismo artículo. Establece también que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las demás entidades de los niveles nacional, y territorial en sus sectores central y descentralizado que mantengan compromisos de deuda pública, deberán remitir mensualmente a la CGR, el informa que contenga debidamente identificados, los saldos y el movimiento de los desembolsos, amortizaciones, intereses y comisiones de la deuda interna y externa y demás información relacionada con operaciones de deuda. En cuanto al reporte de información, ordena el artículo 40, de la norma analizada, que las entidades de que trata el artículo 2o, dentro de las cuales se encuentran las sociedades de economía mixta, deberán reportar anualmente, con corte a 31 de diciembre, a la Contfaloría General de la República, a través déla Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas la información sobre personal y costos tanto de la planta de personal, como contratación de prestación de servicios hasta el 31 de marzo del año inmediatamente siguiente a través del Consolidador de Hacienda

e Información Pública CHIP. Se observa por lo anteriormente dicho, que son varios y de diversa índole los reportes a que están obligadas las sociedades de economía mixta, y son también diversas las variables que debe observarse para establecer con precisión la información a entregar a la Contraloría General de la República, como son la naturaleza jurídica de la entidad, el porcentaje de los recursos públicos que la conforman, su objeto social y demás especificidades.

5. Conclusiones: 5.1. Las sociedades de economía mixta, cualquiera que sea el porcentaje de capital estatal, son entidades estatales que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público y sujetos de vigilancia y control fiscal por los organismos fiscalizadores correspondientes.

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9 5.2. La Resolución Reglamentaria Orgánica Reglamentaria ORG-REG-0042 de 2020, modificada por la Resolución REG-OGZ 0047 de 2021, expedida por el Contralor General de la República, reglamentó la Rendición Electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal, a través de la herramienta tecnológica denominada SIRECI. 5.3. Las Sociedades de economía mixta, que cumplan los parámetros establecidos por la Resolución Reglamentaria Orgánica, RES-ORG-0035 de 2020, modificada por

la Resolución REG-EJE-0084 de 2021, y por la Resolución REG-ORG-0038 de 2020, deberán rendir y reportar la información contenida en la misma, que permiten a la Contraloría General de la República, realizar la función constitucional de Seguimiento y Control de las finanzas y contabilidad públicas. Cordialmente,

JAVIER TOSBO

Directonpficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz ArenasV^Q

Radicado: 2022ER0175756. I

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