CGR - Concepto 223 de 2021

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 06-12-2021 12:14

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0210607 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO EVELIM QUICENO BECERRA / CONTRALORÍA MUNICIPAL DE FLORIDABLANCASANTANDER CGR - OJ - 223 de 2021 ASUNTO CONCEPTO OBS 801122021 EE021 0607(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Doctora

EVELIM QUICENO BECERRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Contraloría Municipal de Floridablanca juridica@contraloria-floridablanca-santander.gov.co Carrera 8 No. 10-42, Local 1, Edificio Di Bari Floridablanca - Santander Referencia: Respuesta a su oficio radicado en la CGR con SIGEDOC 2021 ER0156577

Tema: REDUCCIÓN TASA DE INTERÉS - ARTÍCULO 45 DE LA LEY 2155 DEL 14 SEPTIEMBRE DEL 2021 - PROCESOS

FISCALES DE COBRO (PFC) - CAUSACIÓN DE INTERESES Respetada Doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

En su oficio formula la siguiente consulta:

"1) ¿Es aplicable a los procesos de cobro coactivo cuyo título valor es una sanción puesta a funcionario, las reducciones de tasa de interés establecidas en el artículo 45 de la ley 2155 del 14 septiembre del 2021? ¿En caso positivo existe alguna circular, resolución o acto administrativo que lo adopte? 2) ¿Es aplicable a los procesos de cobro coactivo cuyo título valor es un fallo con Mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5° del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA responsabilidad fiscal, las reducciones de tasa de interés establecidas en el artículo 45 de la ley 2155 del 14 septiembre del 2021? ¿En caso positivo existe alguna circular, resolución o acto administrativo que lo adopte? Respecto a las anteriores inquietudes, me permito señalar el marco normativo y las observaciones que la suscrita encuentra: La ley 2155 del 14 septiembre del 2021 por medio de la cual se expide la ley de

Inversión Social y se dictan otras disposiciones establece en su capítulo II sobre medidas para la reactivación económica artículo 45 lo siguiente: Si se observa con detenimiento el título del artículo precitado se puede inferir que los preceptos descritos, es decir las reducciones transitorias de sanciones y de tasas de interés, son dadas para los sujetos de obligaciones administradas por la Dian, respecto de los impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial y además para los procesos de cobro adelantados por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), sin hacer mención de los procesos administrativos sancionatorios y de responsabilidad fiscal que llevan a cabo las contralorías En consecuencia, las contralorías como órganos de control de creación constitucional y autonomía administrativa y presupuestal en primera medida no estarían regidas por dicha norma ya que no pertenecen ni a la rama ejecutiva, ni a la Dian, ni a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) y tampoco es considerada un ente territorial según los dispuesto por la constitución política colombiana2 A la espera de su impetración en aras de coordinar las políticas de cartera de esta entidad con las políticas nacionales y atendiendo a la necesidad de un pronunciamiento o lineamiento claro para debatir con las demás contralorías territoriales, efectuó la presente consulta." (Negrillas fuera de texto)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución3 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Dicha categoría se encuentra descrita en el artículo 286 de la Constitución Policía Colombiana, señalando como tales a "los 2 departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.". (sic) 'Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar'', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal? y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"8. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20009, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) se encuentra que en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la presencia del virus COVID-19, respecto de la causación de intereses en operancia de la suspensión de términos, se pronunció esta oficia en concepto CGR-OJ-194-2021 bajo SIGEDOC 20211E0089385 del 20 de octubre de 2021 y sobre la amnistía tributaria del artículo 7 del Decreto 678 de 2020 en el concepto CGR-OJ-101-2020 bajo SIGEDOC 2020EE0079668 del 28 de julio de 2020. Conceptos cuyos fundamentos serán retomados en lo pertinente.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema Jurídico. 4 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA De la lectura de la consulta el problema jurídico a resolver es si ¿la reducción de la tasa de interés establecida en el artículo 45 de la ley 2155 del 14 septiembre del 2021, es aplicable a los procesos fiscales de cobro coactivo de los títulos ejecutivos señalados en el artículo 110 del Decreto Ley 403 de 2020? 4.2. Artículo 45 de la Ley 2155 de 2021. El artículo 45 de la Ley 2155 de 2021, dispone que: "ARTÍCULO 45. REDUCCIÓN TRANSITORIA DE SANCIONES Y DE TASA DE INTERÉS PARA LOS SUJETOS DE OBLIGACIONES ADMINISTRADAS POR LA DIAN, ASÍ COMO RESPECTO

DE LOS IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES DEL ORDEN TERRITORIAL. Para las obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN, así como respecto de los impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial, que se paguen hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021, y para las facilidades de pago que se suscriban con la DIAN y los entes territoriales hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021 respecto a las obligaciones que presenten mora en el pago a treinta (30) de junio de 2021, y cuyo incumplimiento se haya ocasionado o agravado como consecuencia de la pandemia generada por el COVID-19, las sanciones y la tasa de interés moratoria se reducirán y liquidarán en los siguientes términos:

A. Las sanciones, incluyendo aquellas que se liquiden en actos administrativos independientes, y sus actualizaciones se reducirán al veinte por ciento (20%) del monto previsto en la legislación aduanera, cambiaria o tributaria.

B. La tasa de interés moratoria establecida en el artículo 635 del Estatuto Tributario será liquidada diariamente a una tasa de interés diario que sea equivalente al veinte por ciento (20%) de la tasa de interés bancario corriente para la modalidad de créditos de consumo y ordinario, certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia. PARÁGRAFO lo. En caso de incumplimiento, las resoluciones mediante las cuales se otorgó la facilidad de pago prestarán mérito ejecutivo, sin que se requiera de liquidación oficial u otro acto, y procederá el procedimiento de cobro coactivo respectivo por la suma total de la obligación más el

ciento por ciento (100%) de las sanciones e intereses sobre los cuales versa dicha facilidad de pago. Para tal fin, los intereses serán reliquidados a la tasa establecida en el artículo 635 del Estatuto Tributario. Si el incumplimiento de la facilidad de pago corresponde a la declaración de retención en la fuente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO 2o. La presente disposición aplica igualmente para las obligaciones parafiscales de determinación y sancionatorias que se encuentren en proceso de cobro adelantado por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP). Lo anterior no aplica a los aportes e intereses del Sistema General de Pensiones." Este tipo de normas especiales para la no causación, e incluso para la condonación de intereses, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se ejemplifica en materias como la tributaria, en el artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020, sobre "Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización", que establece en su parágrafo 3°: "Parágrafo 3. A efectos de preservar la empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN Y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. (. ..)". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 4 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPU BLICA Mediante sentencia C-237 de 2020 la Corte Constitucional reconoció la constitucionalidad de dicha medida, frente a lo cual, en lo pertinente, expresó: "141. Este Tribunal ha indicado que pueden adoptarse medidas de estímulo tributario "para quienes se dedican a una actividad económica en situación de crisis" (...)

142. Sin embargo, en atención a que la medida autoriza la rebaja del capital y de los intereses derivados de la existencia de una obligación tributaria incumplida, ello podría calificarse como una especie de amnistía tributaria que debe juzgarse a partir de un escrutinio estricto según lo ha definido la jurisprudencia constitucional. 14.3. La Corte estima que el parágrafo examinado supera dicho juicio por las siguientes cuatro razones. Primero, la rebaja se inscribe en la búsqueda de un propósito constitucional imperioso consistente en la promoción del empleo y la conservación de la actividad económica organizada en una aguda crisis de efectos inciertos (arts. 333 y 334). Segundo, contribuye decididamente a la consecución de dicho fin teniendo en cuenta que la disminución de la acreencia incrementa las posibilidades de recuperación del deudor. Tercero, considerando el evidente impacto que para las empresas deudoras causa la situación actual, la valoración de la necesidad de la medida debe considerar que ella hace parte de otro conjunto de medidas que componen -en el régimen de insolvencia-un conjunto de instrumentos articulados que cumplen una función indispensable para alcanzar el referido fin constitucional. Cuarto, la medida es proporcionada en sentido estricto

dado que, si bien la afectación del principio de igualdad frente a las cargas públicas es significativa, no establece una exoneración total de las obligaciones y se encuentra compensada por la acentuada importancia de que el Estado adopte medidas eficientes para conservar el empleo y la empresa. Es posible que este tipo de medidas en otros contextos sean opuestas a la Carta. Sin embargo, ello no puede decirse cuando se integra a un régimen excepcional y temporal de intervención económica motivado por las causas referidas en el Decreto 417 de 2020 (...)". (Negrillas y subrayas fuera de texto) Con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 2020, es claro que para que pueda haber una disminución o condonación de intereses se requiere de una norma habilitante que observe mínimos constitucionales, lo cual no ocurre en el cobro coactivo del valor de los títulos fiscales y de los interese moratorios causados a partir del día siguiente a su ejecutoria o de la fecha en que deba realizar el pago, según corresponda10. De forma similar, en la sentencia C-060 de 2018, antecedente jurisprudencial, la Corte Constitucional hizo un análisis de las condiciones de constitucionalidad que deben atender las amnistías tributarias, donde se señala que: 10 Decreto Ley 403 de 2020. Artículo 111. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA "21.(cid:9) En(cid:9) conclusión,(cid:9) las(cid:9) amnistías(cid:9) tributarias(cid:9) resultan prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria. No obstante, las mismas pueden ser excepcionalmente compatibles con la Carta Política, cuando superen un juicio estricto de proporcionalidad, en el que se demuestre que (i) la medida legislativa es imprescindible para cumplir con fines constitucionales imperiosos; o (ii) los efectos de la amnistía tributaria resulten neutros en relación con el tratamiento fiscal que reciben los contribuyentes cumplidos. Así, explicados los elementos dogmáticos que inciden en la resolución de los problemas jurídicos materia de la presente decisión, la Corte asumirá a continuación cada una de dichas controversias, para lo cual hará una exposición sobre el contexto normativo de cada cargo, para luego pronunciarse sobre la constitucionalidad de cada uno de los preceptos objeto de análisis." Luego, en la medida que las amnistías tributarias resultan prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria, su aplicación no puede trasladarse a los procesos de cobro coactivo fiscal por analogía. Si no que por el contrario debe mediar norma expresa que disponga su aplicación a los procesos administrativos de cobro coactivo de los títulos ejecutivos enunciados en el artículo 110 del Decreto Ley 403 de 2020. 4.3. Resarcimiento patrimonial.

La razón de ser de la responsabilidad fiscal es que el Estado sea compensado por el daño que se ha causado a su patrimonio como resultado de una ineficiente gestión fiscal por parte de quien maneja o administra recursos públicos, bajo la modalidad de dolo o culpa grave. Es por esto que es un tipo de responsabilidad eminentemente resarcitoria. En relación a cómo debe reparase ese perjuicio, la Corte Constitucional'', ha señalado lo siguiente: "El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."12 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001.

Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

12 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."13 (Subrayas fuera de texto) En otro pronunciamiento la misma Corporación14, enfatiza en la naturaleza patrimonial de la responsabilidad fiscal, así: "Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. (...). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal".

Luego es claro que, en el caso de los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas y de las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal, la indemnización es integral lo que incluye el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente. En el mismo sentido, conforme lo estipulan el parágrafo del artículo 12 de la Ley 610 de 2000 y en el artículo 111 del Decreto Ley 403 de 2020, en los Procesos Fiscales de Cobro (PFC) adelantados por los órganos de control fiscal, se debe garantizar el pago de la deuda más los intereses moratorios. Así también, debe observarse que el interés de mora ya debe contener un factor indexatorio de acuerdo a lo que ha señalado al Corte Constitucional en sentencia C-604 de 201215. 13 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996. 14 Corte Constitucional. SU 620 de 1996. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonen. Bogotá D.C., 13 de noviembre de 1996. ''En sentencia C-604 de 2012 la corte Constitucional destacó que: "Por lo anterior, en Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinar las tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplar un componente inflacionario o de corrección

monetaria y uno indemnizatorio, el cual podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

5. Conclusiones.

A partir de lo expuesto, por la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 2018, en la medida que las amnistías tributarias resultan prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria, su aplicación no puede trasladarse a los procesos de cobro coactivo fiscal por analogía. Por el contrario, debe mediar norma expresa que disponga su aplicación a los procesos administrativos de cobro coactivo de los títulos ejecutivos enunciados en el artículo 110 del Decreto Ley 403 de 2020. En el mismo sentido, de lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 2020, es claro que para que pueda haber una disminución o condonación de intereses se requiere de una norma habilitante que observe mínimos constitucionales, lo cual no ocurre en el cobro coactivo del valor de los títulos fiscales y de los interese moratorios causados a partir del día siguiente a su ejecutoria o de la fecha en que deba realizar el pago, según corresponda16. De lo anterior se colige que, en la medida que el artículo 45 de la Ley 2155 de 2021 no establece una regla expresa para el proceso fiscal de cobro coactivo reglado por

los artículos 106 y siguientes del Decreto Ley 403 de 2020, no es norma aplicable a la materia. Cordialmente,

LUISf'ELIPE MURGUEITIO SICARD

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Rami(cid:9) Guacaneme

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

N.R.(cid:9) SIGEDOC 2021 ER015 57

TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales según se reconoció en la sentencia C - 364 de 2000." 16 Decreto Ley 403 de 2020. Artículo 111. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8