CGR - Concepto 225 de 2021

Contraloria General de la Republica SGD 09-12-2021 14:16

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0212514 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

CONTRALORÍA DESTINO FREDERMAN AGUDELO ESPINOSA

ASUNTO PRESCRIPCIÓN DE MULTAS DE TRANSITOPROCEDENCIA DEL PROCESO DE GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS 2021 EE0212514(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 80112 — (cid:9) CGR - OJ - 225 de 2021 Bogotá D.C., Señor

FREDERMAN AGUDELO ESPINOSA

Frederman26@gmail.com Referencia: Respuesta a su consulta radicada en la CGR con SIPAR No. 2021 ER0149620

Tema: PRESCRIPCIÓN DE MULTAS DE TRANSITOPROCEDENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL.

Respetado señor Agudelo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante memorial la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente.

Señala inicialmente, que en el ejercicio de auditoria se ha evidenciado el daño ocasionado por la declaración de prescripción de multas de tránsito a cobrarse por jurisdicción coactiva, requiriendo que se le informe si al momento de pasar al trámite de responsabilidad fiscal, este se puede surtir o si por el contrario se encuentra

prescrita la acción fiscal por el trascurso por más de cinco (5) años. Aclara que los procesos, de los que se eleva la consulta poseen vigencias anteriores a las del Decreto 403 de 2020, en donde se incrementa el termino de cinco (5) a diez (10) años para la acción fiscal. Explica, que, en la vigencia del año 2019, se emite un número determinado de resoluciones declarando la prescripción de las multas en mención, sin embargo, las infracciones de tránsito que ocasionan tal situación acontecieron en la vigencia del año 2010. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9

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GENERAL. DE LA REPÚBLICA En este contexto, consulta: ¿Es procedente iniciar el proceso de responsabilidad fiscal? ¿La acción ya se encuentra prescrita? ¿En qué momento se precisa entonces el proceso de responsabilidad fiscal, pues el daño no se genera hasta que se prescriben las obligaciones y cuando estas prescriben, no se tiene certeza de la vigencia de la acción fiscal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría, se encuentra que esta Oficina se pronunció respecto de la prescripción de las multas por infracciones a la normas de tránsito y la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial ocasionado por el fenómeno de la prescripción, mediante concepto CGR-OJ-035 de 2018 con radicado 2018EE0034140, CGR-OJ-136 de 2018 con radicado 2018EE0114661, cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta, los cuales pueden ser consultados en los cuales pueden ser consultados en el aplicativo SINOR

(Normatividad y Relatoría), a través de la página web institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico Conforme a lo anterior, se abordará de fondo la consulta encaminada a resolver los problemas jurídicos suscitados, ¿Es posible iniciar proceso de responsabilidad fiscal por el daño ocasionado con la prescripción de la acción de cobro coactivo por multas de tránsito, cuando han transcurrido más de cinco (5) años? ¿En qué momento es procedente la apertura del proceso de responsabilidad fiscal por la declaratoria de prescripción de la acción de cobro coactivo por multas de tránsito?

De esta manera, a fin de brindar elementos de juicio que permitan a la consultante dilucidar la problemática planteada, se abordarán los siguientes temas: 4.2. Prescripción de la acción de cobro coactivo por infracciones a las normas de tránsito. El Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002 y sus modificaciones), en su Capítulo II "SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO", prevé la imposición de diferentes sanciones de acuerdo a la infracción de tránsito cometida, entre ellas las multas8. 8 Artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9

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Dentro del marco normativo aplicable al problema jurídico objeto de la consulta, es relevante revisar el tratamiento presupuestal de las multas, en general, en la medida en que la constitucionalidad de la distribución efectuada por el legislador está directamente relacionada con su naturaleza jurídica. Sobre la naturaleza jurídica de las multas de tránsito, señaló el Consejo de Estado: "El Estatuto Orgánico de Presupuesto clasifica este tipo de ingresos de la siguiente forma: "Artículo. 27.-Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas (L. 38/89, art. 20; L. 179/94, art. 55, inc. 10, y arts. 67 y 71)." En consecuencia, las multas son ingresos no tributarios que forman parte integral del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales; por consiguiente, no participan de las características y del tratamiento legal que los tributos reciben en razón a su naturaleza, tema éste que ha sido ampliamente debatido en la Corte Constitucional.3 En la Sentencia C-495 de 1998, a propósito de una disposición contenida en el Decreto Ley 1344 de 1979, modificada por el artículo 112 de la Ley 33 de 1986, en la cual el legislador estableció que las entidades territoriales debían destinar los recursos recaudados por concepto de multas de tránsito a planes de educación y seguridad vial, esa Corporación no sólo aclaró que las multas son

ingresos no tributarios, sino que precisó que el legislador tiene plenas facultades para establecer, sin violar la autonomía constitucional de las entidades territoriales, el destino de dichos recursos en tanto son rentas de carácter nacional puesto que su fuente es el Código Nacional de Tránsito.4

Dijo la Corte: "Es claro, entonces, que las multas constituyen un ingreso no tributario y que su destinación no vulnera el artículo 359 de la Constitución, porque la prohibición en él contenida se predica exclusivamente de las rentas tributarias nacionales. "Si bien la ley puede autorizar que estas multas se cobren por los organismos territoriales donde se comete la infracción, no por ello se desnaturaliza la fuente de su origen que sigue siendo el Código Nacional de Tránsito

Terrestre. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA "En consecuencia, no quebranta el legislador la autonomía tributaria municipal o distrital cuando le asigna a una renta nacional una destinación especial. (Resaltado del texto original). 9 De acuerdo con lo expuesto, las multas impuestas por causa de infracciones de tránsito, son rentas cedidas de la Nación a los entes territoriales, las cuales no gozan de la reserva municipal ni departamental de determinación y administración predicable de los ingresos tributarios. De otro lado, consagra en su artículo 159° de la Ley 769 de 2002 lo concerniente a la

prescripción de la sanción impuesta por infracción a la norma de tránsito, cuando operan determinadas condiciones: "ARTÍCULO 159. CUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 206 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de las sanciones que se impongan por violación de las normas de tránsito, estará a cargo de las autoridades de tránsito de la jurisdicción donde se cometió el hecho, quienes estarán investidas de jurisdicción coactiva para el cobro, cuando ello fuere necesario. Las sanciones impuestas por infracciones a las normas de tránsito prescribirán en tres (3) años contados a partir de la ocurrencia del hecho; la prescripción deberá ser declarada de oficio y se interrumpirá con la notificación del mandamiento de pago. La autoridad de tránsito no podrá iniciar el cobro coactivo de sanciones respecto de las cuales se encuentren configurados los supuestos necesarios para declarar su prescripción. (...)" (Subrayado y negrilla propio). De tal forma, que vez acaecida la prescripción de la acción de cobro, esto es a partir del momento en que la entidad no tiene acciones contra el infractor para la exigibilidad de la multa impuesta por causa del cometimiento de una infracción de tránsito, se produce el daño patrimonial al Estado, liberando así al infractor de la obligación de pago. A su vez, la Ley 1066 de 2006 "Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones", en cuanto a la gestión de recaudo de cartera publica por parte de los servidores públicos y la facultad de cobro coactivo

instituyo en su artículo 1° y 5°, respectivamente: "ARTÍCULO lo. GESTIÓN DEL RECAUDO DE CARTERA PÚBLICA. Conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 1589 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público." "ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán

seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. (...)" En este orden, la prescripción en materia de transito opera cuando la autoridad competente, no surte el proceso de cobro coactivo para la exigibilidad de la sanción, en los tres (3) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador, encontrándose entonces el servidor público que tenga a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del tesoro público, en el deber de realizar su actuación de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna. 4.3. Concepto de Gestión Fiscal — Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, se consagra que: "la responsabilidad tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal". En la referida norma se señala que la responsabilidad fiscal se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto.

De esta manera, en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, desarrolla el concepto de gestión fiscal, en estos términos: "(...) Conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (...)" En así, que el ejercicio de gestión fiscal es uno de los presupuestos para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, además de los otros elementos contemplados en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. Por su parte el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020 determina lo que se entiende por daño al patrimonio público, cuando señala que es "la lesión del patrimonio Público, representada en el

menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (...)". En consecuencia, ha de existir el detrimento o menoscabo de los recursos públicos, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe ser causado por un servidor público o particular; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado y el daño generado. Entonces la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: i) Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, ii) un daño patrimonial al Estado, y iii) un nexo causal entre los dos elementos. Sólo en el evento en que se reúnan estos tres elementos puede imputarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de este se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes

públicos. 4.4. Daño patrimonial generado por la prescripción de la acción de cobro. Por otra parte, en relación a la configuración del fenómeno de la caducidad de la acción fiscal, la legislación anterior (Ley 610 de 2000) antes de la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, consagraba en su artículo 9: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPU 3LICA "ARTÍCULO 9. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare." Esta norma fue modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, la cual prescribe: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. <Artículo modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del

hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública." Esta Oficina realizó el análisis de esta disposición legal y en concepto jurídico CGROJ082 de 2020, al respecto concluyó: 5.1. En relación con la caducidad de la acción fiscal de acuerdo con el tránsito de legislación de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal, las situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia el Decreto Ley 403 de 2020, se les aplicará lo dispuesto en esta disposición legal. Esto es, el término

de caducidad de la acción fiscal será de diez (10) años para aquellos hechos generadores de daño que hayan ocurrido con un término inferior a cinco años, contados al 16 de marzo de 2020, es decir aquellos que no alcanzaron a consolidar la caducidad establecida en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5.2. Por el contrario, en aquellos casos en que haya operado la caducidad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020 se aplicará lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. En efecto, el hecho generador del daño al patrimonio del Estado se traduce al momento en que se produjeron las prescripciones de las obligaciones por multas de tránsito, de tal forma que para efectos de determinar si aun si se encuentra vigente el termino de caducidad de la Acción fiscal, es necesario tener claridad sobre el momento a partir del cual se configuro el hecho prescriptivo para cada caso en concreto, previo al inicio o no al Proceso de Responsabilidad Fiscal.

5. Conclusiones: En consonancia con la pregunta contentiva de la presente consulta, y en atención al problema jurídico planteado, se procede a responder en los siguientes términos, teniendo como fundamento lo expuesto en líneas anteriores.

Al configurarse el fenómeno de la prescripción de la acción de cobro coactivo por

multas de tránsito, se produce el daño patrimonial al Estado, toda vez que con el transcurso del tiempo quienes poseían la calidad de infractores se liberaron del cumplimiento del pago, por lo cual se debe analizar y determinar para cada caso en particular si concurren todos los elementos que permitan endilgar responsabilidad fiscal al funcionario encargado de tal labor, ello es la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre estos dos (2) elementos. Asimismo, previo a dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal se es necesario tener certeza que, a la fecha, la acción fiscal se encuentra vigente, sin que operara el término de caducidad de la acción, conforme a los presupuestos consagrados en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020. Cordialmente,

LUID FELIPE MURGUEITIO SICARD

Direc(cid:9) Oficina Jurídica

Proyectó: María Alejandra CuelkSil

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas:'

N.R.(cid:9) SIPAR 2021ER0149626

TDR(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9