CGR - Concepto Alcance del Control Fiscal

801110 Bogotá D.C., 4 de mayo de 2020

Respetada: Dra. Tania Marcela Hernández Guzmán Directora del Centro de Estudios Fiscales -CEFContraloría General de la República Ciudad Ref: Alcance del control fiscal.

Respetada Dra. Tania: De conformidad con lo solicitado, procedo a emitir concepto en los siguientes términos:

I. Problemas Jurídicos 1. ¿Cuál es el alcance del control fiscal según el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado?

II. Desarrollo

1. Perspectiva del Consejo de Estado El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera en Sentencia 00074 de 2018, Ref. 11001-03-24-000-2012-00074-00 señaló lo siguiente: la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (recursos del orden nacional), y podrá ejercer control posterior, excepcionalmente, en los casos previstos por la ley, sobre la cuentas de cualquier entidad territorial. […] Respecto de la prevalencia de funciones entre Contraloría Territoriales vs Contraloría General

de la República. En esta oportunidad se advirtió: Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia De la conjunción de las anteriores disposiciones constitucionales resulta que, tratándose de bienes o recursos de propiedad de las entidades territoriales, la función de control fiscal corresponde, en

principio, a la contraloría departamental, o según el caso municipal o distrital, con competencia en el respectivo espacio territorial. Sin embargo, es claro que esta misión puede también corresponder a la Contraloría General de la República siempre que, en desarrollo de la previsión contenida en el mencionado inciso 3° del artículo 267 superior, la ley le haya atribuido tal facultad frente a situaciones específicas, casos en los cuales esa competencia implica el desplazamiento de las normalmente asignadas a las contralorías de las entidades territoriales. Se trata entonces de una competencia concurrente, cuyo ejercicio se sujeta a lo establecido en las normas legales que regulen la materia. Así las cosas, para que la Contraloría General de la República pueda ejercer sus funciones sobre cuentas o recursos de las entidades territoriales se requiere, entonces, una expresa habilitación legal que delimite los supuestos en los que esa atribución podría tener lugar. Sin embargo, a partir de lo previsto en la parte final del primer inciso del precitado artículo 267, es claro que si determinados recursos incorporados al presupuesto de una entidad territorial, o manejados a cualquier otro título por una de ellas, pertenecen a la Nación, no será necesaria esa expresa previsión legal, ya que en ese caso se trataría justamente de “entidades que manejan fondos o bienes de la Nación” […] (Las negrillas y subrayas fuera de texto)”. Debe precisarse, que actualmente no existen muchos pronunciamientos en torno al Acto Legislativo 04 de 2019 por parte del Consejo de Estado, en concepto del 12 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-06-000-2019-00186-00, la Sala de Consulta y Servicio Civil aseveró, que en

virtud de este acto legislativo se tiene por propósito: […] Establecer un nuevo modelo de control fiscal, que incluya la posibilidad de que las contralorías ejerzan un control «preventivo y concomitante» a la gestión fiscal de las entidades y los servidores públicos, con el fin de advertir oportunamente sobre situaciones que puedan implicar un daño o detrimento inminente a los recursos estatales, en forma adicional y complementaria al tradicional control «posterior y selectivo» establecido en la Constitución Política de 1991; ii) Dotar de carácter jurisdiccional a los procesos de responsabilidad fiscal que lleven a cabo las contralorías y a las decisiones que adopten en desarrollo de aquellos; iii) Redefinir y «unificar» las competencias de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, con el fin de evitar los conflictos de competencias que se presentan entre ellas, y darle, por lo tanto, mayor eficiencia y eficacia al control fiscal, y (iv) Fortalecer la atribución de cobro coactivo a cargo de las contralorías. De igual forma, en cuanto a la competencia de modificar la elección de contralores territoriales la corporación aseveró lo siguiente: la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señaladas en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el Legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales. Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000

cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia Respecto de dicha potestad, la Corporación señaló que deben respetarse los límites fijados sistemáticamente por el cuadro normativo. Así lo expuso: Esta potestad debe ser ejercida dentro de los límites materiales y teleológicos indicados, y de forma subordinada a la Constitución Política (especialmente, a los artículos 126 y 272) y a la ley que regule tales convocatorias (actualmente, la Ley 1904 de 2018), mediante la expedición de actos administrativos de contenido general. Mediante tales actos, y dentro de los límites señalados, la Contraloría podría reglamentar aspectos tales como la delimitación, secuencia y duración de las etapas del proceso de selección; los puntajes mínimos y máximos que deben tenerse en cuenta para la calificación de las pruebas realizadas y su ponderación, privilegiando siempre el criterio del mérito; la forma de efectuar los aspirantes su inscripción y los documentos que deben entregar para ello; la posibilidad de contratar instituciones de educación superior que ejecuten todo o parte de la convocatoria pública, así como los requisitos de dichas entidades y de tales contratos; los medios para hacer las publicaciones y notificaciones requeridas, por parte de las corporaciones públicas que lleven a cabo el proceso, o de las instituciones de educación superior contratadas; la manera en que deben comunicarse los aspirantes o candidatos con los organizadores de la convocatoria; el momento y la forma de realizar las entrevistas, y el modo de elaborar la terna, a partir de las calificaciones definitivas asignadas a los participantes habilitados y preseleccionados, entre otros asuntos.

2. Perspectiva de la Corte Constitucional Desde el inicio de la Corte Constitucional el control fiscal ha sido objeto de múltiples decisiones de su competencia, en las cuales, además de definirlo como una función pública asignada la Contraloría General de la República, y a las contralorías territoriales; lo destaca como componente esencial de sistema de controles independientes instituido en un Estado social de derecho, que se dirige a garantizar que la gestión fiscal de la administración cumpla con los fines constitucionales, así como con los principios de eficacia económica, equidad y valoración de los costos ambientales1.

En adición, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han precisado las características que diferencian el ejercicio del control fiscal en vigencia de la actual Constitución Política de sus antecedentes. Así en la sentencia C-655 de 2003 se enfatiza en la primera característica, la autonomía, que se debe reflejar en tres aspectos de las entidades que ejercen este control, a saber, administrativo, presupuestal y jurídico. 1 Cfr. Sentencia C-167 de 1995, sentencia C-655 de 2003, sentencia C-1176 de 2004, y sentencia SU-431 de 2015. Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia Por otro lado, en la sentencia C-101 de 2018, citando otras decisiones de la Corte, se puntualiza que el control fiscal bajo las disposiciones de la Constitución de 1991 es amplio, integral,

complementario, posterior y selectivo. Características que permiten definir su alcance. La amplitud del control fiscal se ha desarrollado en dos sentidos, en relación con los sujetos sometidos a este y respecto a las actividades que implica. En cuanto a los sujetos, la Corte ha insistido que el control se ejerce sobre los diferentes niveles de la administración pública y sobre los particulares y entidades, bien sea de carácter público o privado, que manejen fondos o bienes de la Nación2. En este sentido, en la sentencia C-103 de 2015 la Corte recuerda las decisiones de exequibilidad de las normas que someten a vigilancia de la Contraloría General de la República a las empresas de servicios públicos domiciliarios, a las cámaras de comercio, a las sociedades de economía mixta, a las entidades territoriales en relación con sus recursos propios y con los recibidos por concepto de regalías, al Banco de la República e incluso a la propia Auditoría General de la República. En lo concerniente a las actividades, que también se ha vinculado con su carácter integral, la Corte Constitucional, siguiendo las disposiciones de la ley 42 de 1993, ha reiterado que el control fiscal implica el control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno3. Igualmente, la integralidad alude al ejercicio del control fiscal en las diferentes etapas del manejo de los recursos públicos, en palabras de la Corte: …la actividad abarca la totalidad del proceso de la gestión de los recursos públicos. Inicia con la recepción de aquellos por parte de la entidad pública, comprende la verificación del “manejo de los bienes y recursos públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición,

conservación, enajenación”, y finalmente supone la valoración del logro de los resultados para el que fueron destinados.4 Inclusive la Corte Constitucional ha argumentado que contemplar excepciones cuando está acreditada la presencia de recursos públicos en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos5. 2 Cfr. Sentencia C-529 de 1993, Sentencia C-167 de 1995, Sentencia C-374 de 1995, Sentencia C-403 de 1999, Sentencia C-1191 de 2000, Sentencia C-364 de 2001, Sentencia C-127 de 2002, Sentencia C-290 de 2002, Sentencia C-1176 de 2004, Sentencia C-529 de 2006, Sentencia C-541 de 2011, sentencia C103 de 2015 y sentencia C-101 de 2018. 3 Cfr. Sentencia C-103 de 2015, sentencia SU-431 de 2015, sentencia 4 Sentencia C101 de 2018 5 Sentencia C-1191 de 2000, reiterado en la C-967 de 2012 y en la sentencia C-103 de 2015 Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia Continuando con el carácter complementario, la Corte ha entendido que el constituyente diseñó las dos modalidades de control, externo ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, e interno y previo ejercido por cada entidad, con el fin

de “…garantizar la eficacia e integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del órgano encargado de llevarlo a cabo”6. El carácter complementario tiene como límite la prohibición de coadministración en el ejercicio del control fiscal7. Con fundamento en esta prohibición en la sentencia C-534 de 19938, la Corte aclara que, si bien el Contralor General de la República está facultado constitucionalmente para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, no puede interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos. En la citada decisión se diferencian las dos modalidades de control en los siguientes términos: Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del control fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el

funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.). El carácter posterior ha sido considerado por la Corte Constitucional como el principal cambio de la Constitución política de 1991 en materia de control fiscal, y ha sido definido como la intervención cuando la actividad de la Administración culmina, guiándose por la regla de decisión, es decir, cuando la autoridad administrativa ha adoptado ya sus decisiones9. 6 Sentencia C-103 de 2015. En el mismo sentido: Sentencia C374 de 1995, sentencia C-506 de 1994, sentencia C-967 de 2012 y sentencia C101 de 2018. 7 Para comprender la importancia de esta prohibición ver las sentencias C-189 de 1998 y C-113 de 1999. 8 Citada en la sentencia C-103 de 2015. 9 Cfr. Sentencia C-529 de 1993, sentencia C-113 de 1999, sentencia C-111 de 1999, sentencia C623 de 1999, sentencia C-648 de 2002, sentencia C-103 de 2015 y sentencia C-101 de 2018. Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia No obstante, en la sentencia C-967 de 201210 la Corte advierte que para un adecuado ejercicio del control fiscal y para la obtención de sus fines, se deben armonizar el carácter posterior y

selectivo con la integralidad. Es necesario hacer una lectura armónica de la Constitución, y especialmente de los artículos 119 y 267, con el propósito de fortalecer la capacidad institucional de las autoridades a las cuales se ha encomendado esa función, procurando que su actividad no implique una interferencia indebida en las competencias de las autoridades para la administración y manejo de los fondos oficiales, pero velando siempre porque el control fiscal se cumpla de manera integral. La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales. Desde la sentencia C-623 de 1999 la Corte Constitucional ha resaltado la importancia del carácter integral de la vigilancia fiscal, afirmando que pude desarrollarse en los contratos estatales a partir de su legalización y durante su ejecución; se aprecia en palabras de la Corte: Siendo así, bien puede afirmarse que el control fiscal bajo la Constitución que hoy rige, es integral puesto que cubre desde el mismo momento en que la entidad recibe los recursos que le han sido asignados, incluyendo el proceso de su manejo o utilización, hasta la evaluación de los resultados

obtenidos con su inversión. Mediante la vigilancia de la gestión fiscal, es posible determinar: que la asignación de los recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad, los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, se pueden identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales, y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente, y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos. En decisiones posteriores, respecto a otros asuntos concretos la Corte recurre a la mencionada armonía entre el carácter posterior y el carácter integral. Por ejemplo, en la sentencia C-648 de 2002 la Corte reafirma la competencia de las contralorías para ejercer control fiscal de contratos estatales en ejecución. Así mismo, en la sentencia en la sentencia C-716 de 2002 se 10 Citada en la sentencias C-103 de 2015 y C-101 de 2018. Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia considera que la competencia para administrar los sistemas de información de la contratación estatal en cabeza de la Contraloría, no desconoce el carácter posterior y selectivo del control fiscal, sosteniendo que esta asignación brinda herramientas para el análisis de información relevante para vigilancia de la contratación, sin facultar su intervención en las decisiones

relativas a esta. Por último, el carácter selectivo está vinculado con la existencia de un “procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”, como lo estipula el artículo 5º de la Ley 42 de 1993. Carácter que, según la Corte, se determina por la imposibilidad de abarcar todas las actividades administrativas en el ejercicio del control fiscal11. Debe destacarse que en reciente comunicado la Corte Constitucional señaló que declararía la Exequibilidad del Acto legislativo 04 de 2019. No obstante, la sentencia aun no ha sido publicada. Atentamente, Elías Mauricio Monroy Mora Abogado CEF 11 Sentencia C-716 de 2002. Citada en sentencia C-101 de 2018. Carrera 69 número 44-35 piso 3 Código postal 111071 PBX 5 187000 cgr@contraloria.gov.co www.contraloriagen.gov.co Bogotá D.C. Colombia