CGR - Concepto EE0016540 de 2015

CONTRALOR!A ¡of,ciña ÿE'NIIRAL DílLA REPÚBLICA tJURÍDICA ContraloríaGeneraldelaRepública::SGD17-02-201511:14 80112 A!ContestarCiteEsteNo.:2015EE0016540Fol:2Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

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S OBS 2015EE0016540 Mil mili Doctora

PAOLAANDREA VELEZ OTALORA

Contralorÿ (E) Contralor!a. Departamentaldel Caquetá Carrera 18 No. 15-00Piso 4. Edificiode la Gobernación info@contraíoriadelcaqueta.gov.co Florencia Caquetá

ASUNTO: FUNCIONARIOSAFORADOS -PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL-VIABILIDADY PROCEDIMIENTO.

La Oficin Jurídica recibió su escrito elevado en ejercicio del derecho de petición, radicado lajo el No. 2014ER0171237 del 26 de diciembre de 2014, con el cual indica que el 7 de mayo de 2010 abrió proceso de Responsabilidad Fiscal, a funcionari3S del Departamento, por presuntas irregularidades en el reconocimiento de aporte al Sistema General de Seguridad Social. El 20 de julio uno de los implicadoÿ se posesionó como Representante a la Cámara. En vista de lo anterior se solicita a la Contraloría General de la República,

conceptúe r sobre la viabilidad para continuar con el proceso de Responsabilidad Fiscal resDecto del presunto responsable que hoy es miembro del Congreso de la República ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuantc a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter Je fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpreta ión y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo an erior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa ac uellas queformulen lasdependencias internasde la CGR, losempleados de las mi;mas y las entidades vigiladas "sobre Interpretación y aplicación de las Carrera9 No. 12C-10 piso8 Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFiClNA

GENERAL DE LAREPÚBLICA IJURÍDICA DoctoraPaulaAndreaVélezOtálora Página2de4 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscally "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s). CONSIDERACIONES JURIDICAS Sobre el tema consultado es oportuno señalar que un funcionario aforado es la persona que por razón del cargo tiene un privilegio en materia jurisdiccional, consistente en ser juzgado por unjuez diferente al ordinario. La Constitución Política en los artículos 174 y 235 se refiere a los funcionarios aforadosasí: "ARTICULO 174. Corresponde alSenado conocerde las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra losMagistradosde la Corte Suprema de Justicia, delConsejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y elFiscalGeneraldelaNación, aunque hubierencesado en elejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el

desempeño delosmismos. 'Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral IIdelDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral 14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrina einterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmaterias queporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9 No.12C— 10piso8Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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GCNI'RAL DÍ-: LA Rt:PÚL3LlCA JURÍDICA

DoctoraPaulaAndreaVélezOtálora Página3de4 La sentendiia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 5 de septiembre de 20137 refiriéndose a losaforados constitucionales indico: 1La Constitución Política de 1991consolidó tres categorías de altos funcionarios, a quienes por estar sometidos a un régimen de responsabilidad especial, en igual sel medida, les asignó unjuez naturalno ordinario. Es así cóno, el Presidente de la República -o quien haga sus veces-, los

magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucicnal y el Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, en una primera fase, únicamente, puedenser investigadosyjuzgados por elCongresd de la Repúblicay, luego, porla Corte Suprema de Justicia sihaylugar a ello, dad§ la comisión de algún delito (artículos 174, 175y 178de la Constitución Política' También, la Corte Suprema de Justiciaen lasentencia mencionada, determina que el fuero prÿvisto en el artículo 174 de la Constitución Política es un fuero integral; es decir, cdncebido paratodo propósito incluyendo el penal, disciplinario y fiscal. Deacuerdó con loexpuesto, se concluyeque laContraloríaGeneralde la República siguesiendo competente parainiciar o seguir adelantando procesosadministrativos sancionatorios fiscales y procesos de responsabilidad fiscal en contra de los servidores oúblicos aforados diferentes a los relacionados en el artículo 174 de la Constitución Política. Ahora bien, la misma sentencia refiriéndose al alcance del fuero aclara. "Es así como se asigna un fuero privativo a las cabezas de los poderes establecidos, a efecto de que sus faltas y conductas punibles únicamente puedanserinvestigadas yjuzgadas porun órgano de igualjerarquía dentro de la estructura estatal, premisa que garantiza un controlequitativo de la función pública. Este fuero se explica en la necesidadde mantenerla armoníay la estabilidaden la gestión administrativa, legislativa y judicial, no así en la concesión de una

prerrogativa que descanse en la sola dignidad del funcionario. El fuero no es personal sno que asiste al sujeto por razón del alto cargo que desempeña otorgándolé la posibilidad de que sea un órgano instituido, de aquellos que tradiciónaimente integran elpoderpúblico, elque escudriñe sulabory determine si hay lugar a sancionarlo por el desempeño arbitrario de la función encomendada e inclusoporsus infracciones comunes". Es así corns siguiendo el lineamiento contenido en el artículo 174 Superior, inciso final, el fuerjo se aplica para los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de 7SentenciadeImpugnaciónEduardoMontealegreLynett,M.P.GustavoEnriqueMaloFernández. Carrera9 No. 12C-10piso8 Bogotá,D.C. ÿ Colombia www.contraloria.gov.co

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<™ GCNERAL L)t:LA«¡¡¡PÚBLICAiJURÍDICA DoctoraPaulaAndreaVélezOtálora Página4de4 loscargosgeneradoresdel aforo. Esdecir, mientras lapersonaestuviere ejerciendo el cargo y con relación a susfunciones. Elfuero constitucional ampara al aforado a partir de la posesión del cargo y hastasu retiro. Al respecto, lasentenciaT 965/09 señala: "Elespecialtratamientoprocesalparalos congresistas se conserva mientras perdure el periodo constitucional, legal o funcionalaforado y no hayaperdido definitivamente talcondición..." En el caso que nos ocupa, si el posible implicado era un servidor público, que realizaba gestión fiscal y no ostentaba la calidad de congresista para la época de

los hechos, las conductas relacionadas con el ejercicio de sus funciones pueden continuar siendo de competencia de esa Contraloría Departamental. De acuerdo con lo expuesto, si los hechos se dieron con anterioridad a la posesión como Representante a la Cámara, el fuero constitucional no podría tener efectos retroactivos, en procesos que se hayan adelantado o estén en curso y esa Contraloría puede continuar conociendo del proceso ya que la investidura como congresista sólo laadquirió hasta el 20 dejulio de 2014. De otro lado, paraefectos de competencias internas de laContraloríaGeneral de la República se indica que este Ente de Control Fiscal, está adelantando los estudios correspondientes paraefectos de expedir unacto administrativo de acuerdo con los lincamientosjurisprudenciales actuales. Go/dialmente I: uliana Martínez Bermeo DirectoraOficinaJurídica Proyecto:CieloEslava Revisó:LucenithMuñozArenasX\ Rad.2014ER0171237y2014ER0168V17 Carrera9 No.12C-10piso8 Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co