CGR - Concepto EE0016790 de 2015

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ONTRALOR!A.

NLHAL LHv LAMLP013LICA iJUMIDiCA ContraloriaGeneralríelaRepública::SGD17-02-201515:25

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0016790Fol:3Ancx:0FA:0

80112ORIGEN S0112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZDERMEO DESTINOALEXANDRAHERRERAVALENCIA/COLDEPORTEo

ASUNTO DETRIMENTOPATRIMONIALENTREENTIDADESPUBLICAS

OBS

Bogotá, D C., 2015EE0016790 liLIIIISI I':I HUII! IIIEI!IllI

Doctora ALEXANCj)RA HERRERA VALENCIA Secretaria General encargada de lasfunciones de Jefe de la OficinaJurídica Coldeportes Avenida 6 No. 55 -65

Ciudad Asunto: Detrimento patrimonial entre entidades públicas.

1.Antecedentes. Esta Oficirha ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2014ER0166198 en la que formula dos interrogantes de lasiguiente manera:

1. Exi. te detrimento patrimonial del Estado por el no cobro de intereses moiátonos entre una entidad pública descentralizada del orden departamentalcon una entidadpública delorden nacional?

2. En aso de no existir detrimento patrimonial, ¿qué norma contempla dicha atribución?

2. Consideraciones Jurídicas.

Sea lo prinliero, destacar que laContraloriaGeneralde la Repúblicade acuerdo con lo ordenado en el artículo 267 de la Constitución Políticavigila lagestiónfiscal de la administración y de los particulares o las entidades que manejen fondos o bienes

de la Nación en forma posterior y selectiva. Estaespecificidad temporal del control fiscal fue ceterminada por el Constituyente con el fin de evitar que los organismos de control fiscal tuvieran una intervención directa sobre las decisiones de la administración de manera que no se desvirtuara el ejercicio de la actividad administrativa al tiempo que se vieran desdibujados los principios constitucionales y legales que rigen la responsabilidad de la misma. - íarrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contralorla.gov.co Página1de6 i CONTRALOR!Aj GEMÜHAL DELAl<EPÚüL'CA 3 -JUHÍDICA Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 puntualizó: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentrodelosprocesosinternosdelaadministración cualsifueranpartede ella, sino precisamenteladeejercerelcontrolyla vigilancia sobrela actividadestatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde laperspectiva del control"1. Corolario de lo expuesto se tiene que los pronunciamientos expresados por esta Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible emitir premisa alguna relacionada con asuntos que pueden llegar a ser objeto del control fiscal que adelanta esta Entidad a! tiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propias de la potestad del respectivo núcleo

administrativo. No obstante lo anterior y parabrindar elementos dejuicio que contribuyan a ¡lustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes precisionesjurídicas de manera general y abstracta: 2.1 Daño Patrimonialal Estado. Para determinar si un evento lesiona o no el patrimonio del Estado, es oportuno traer a consideración ladefinición que de este tipo de daño, consagra la Ley 610 de 2000: "ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Apartes tachados INEXEQUIBLES. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representadaenelmenoscabo, disminución,perjuicio,detrimento,pérdida,use-inéeb-ideodeterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por elobjetivo funcionaly organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilanciaycontroldelascontralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural ojurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyanaldetrimentoalpatrimoniopúblico". Comoseobserva,sonvarios losfenómenos quepuedencausar undaño patrimonial

al Estado en los términos de la Ley 610 de 2000. Por ello, siempre que estén de por medio derechos o intereses patrimoniales cuya titularidad jurídica corresponda al Estado, en cualquiera de sus niveles, corresponde realizar vigilancia y control fiscal. Correlativamente cuando estos intereses o derechos se vulneren de manera _ 'CorteConstitucional.SentenciaC-113de1999del24defebrerode1999. M.P.JoséGregorioHernándezGalindo. _Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página2ds6 1 "RALORIA' :kall>t-: (IÍPUULICA iJURIDICA que pued; materializarse un detrimento de contenido económico se asistirá a la presencia de undaño patrimonialal Estado. 2.2 Detrimento patrimonialy gestión fiscal. En relación con la actuación que deben desplegar los servidores públicos o los particulares que manejan o administran recursos o bienes de la Nación,de manera que pueda configurarse un daño que conlleve la presencia de un detrimento patrimonial del Estado, esta Oficina Jurídica, se pronunció a través del concepto 2008IE8857del 05 de marzo de 2008, en el que se puntualizó de la siguiente manera: "Enesteorcenjurídico,eldañosiempreestarárepresentadoenelmenoscabodelpatrimoniopúblico cualquiera cue fuere suconnotaciónyparaefectos delaimputación delaresponsabilidadfiscal, el mismodebe darseenejerciciodelagestiónfiscaloconocasióndeésta. Paralaestimacióndeldaño

debemos acudir a los principios generales de la responsabilidad, por tanto, para valorarlo debe tenerse en cuenta que elmismohadesercierto, especial, anormal, cuantificableyconarreglo a su realmagnitud. Seentiende que eldaño es ciertocuandoapareceevidenciaquela actuaciónuomisión delservidor público oparticularhagenerado una afectación alpatrimoniopúblico. Dicho en o raspalabras, existe certeza deldaño, cuando obra prueba que permita establecer que existeunni noscabodelosdinerosobienespúblicos,portantoes viablecuantificaresadisminución patrimonialyendilgárselo a quienconsuconducta activa uomisiva locausó. Deotro lacb, elarticulo 4o dela Ley610 de 2000, establece que laresponsabilidadfiscaltiene por fin elresarcimientodelosdañosocasionadosalpatrimoniopúblico.Ahora debemosentenderque el patrimonio público, noesotroqueelpatrimoniodelEstadoesto siguiendolainterpretacióndadapor ellegisladorcuando en elartículo 1°ibidem,aldefinirelprocesoderesponsabilidadfiscal, prescribe queeldaño se causa alpatrimoniodelEstado. (...) Entoncesj para los fines que nos ocupan no es procedente deslindar el concepto de Estado de aquélpropio de la Hacienda Pública pues no puede concebirse elmismo sin un patrimonio; así el Estadopo;ee unconjunto debienesy fondosparaatenderlasatisfacción delasnecesidadesdela colectividab. En este contexto, la Hacienda, tiene por fin la materialización de los fines del Estado

enmarcadós en laprestacióndelosserviciospúblicos. Luegosis3 predica undaño de una entidadestatalde contera hayquepredicarlo delEstado,pues nopodemosconcebirlaentidadsinelEstadoy viceversa, distinto es, quealaluzdelanormatividad fiscal enmarquemos al ente estatal como un individuo con obligaciones y derechos, y en consecuencia sujeto a un régimen de responsabilidades, sin que ello implique desligar ésta del Estado". Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página3de6

CONTRALORIA ÜLNERALDt LA <t!HUBLICA :JURIDICA 2.3 Detrimento Patrimonialentre entidades del Estado. El detrimento o daño patrimonial entre entidades del Estado fue analizado por el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, según concepto 1852 del 15 de noviembre de 2007 por medio del cual absolvió unaconsulta elevada por laAuditora Generalde laRepúblicay cuyo ponentefue el consejero GustavoAponte Santos, en el que se puntualizó de la siguiente manera: "Las normas constitucionales en cita, permiten afirmar que a partir de la Constitución de 1991,la vigilancia fiscaldelmanejodelosrecursosofondospúblicos, noselimita alcontrol numérico legal, sino que debe orientarse a la evaluación integral de la gestión y de los resultados obtenidos porquienes los tienen a su cargo, pues pormandato constitucional expreso, el control fiscal debe fundarse en los principios constitucionales de eficiencia,

economía, equidady defensa delmedioambiente" En este sentido, consideró el máximo tribunal contencioso administrativo que en aplicación del principio de eficiencia los gerentes públicos deben actuar con absoluta diligencia en la administración de los recursos o bienes públicos, y en tal virtud, su inversión debe conducir a maximizar resultados y evitar que se generen sobrecostos, para concluir que la Contraloría General de la República y las contralorías en sus respectivosordenes deben velar porque los recursosasignados a los entes estatales cumplan con loscometidos para loscualesfueron entregados. Así mismo,en relacióncon lafiguradeldañodesdeel puntodevista legal,consideró el marco previsto en el artículo 6o de la Ley 610 de 2000 para concluir que "en resumen, dañopatrimoniales toda disminución de losrecursos delestado, que cuando es causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidadfiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonioestatalen abstracto. Sin embargo cuando se detecta un dañopatrimonialen un organismo o entidad, elente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscaldelservidorpúblicofrente alosrecursosasignados a esa entidaduorganismo, pues fueron solamenteéstoslosque estuvieronbajosumanejoyadministración. Esdecirque el dañoporelcualresponde, se contrae alpatrimonio de una entidaduorganismo particular y concreto." Adicionalmente, analizó la figura del daño patrimonial en su contexto con la

imputación de la responsabilidad fiscal, siendo el daño uno de los elementos preponderantes para efectos de la determinación de la misma. Para los anteriores efectos, se hace alusión a ladefinición de daño patrimonial estipulada en el artículo 6o de la Ley610 de 2000, paraconcluir quetodo daño patrimonialcausado al Erario siempre afectará el patrimonio del Estado y en consecuencia le compete al Ente Fiscalizador investigarlo y derivar la responsabilidad fiscal si ello fuere procedente. Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página4de6 __ CQNTRALORIAU, 'ÿAL LH-: LAhiI-.HÚBLICA iJUI En el misrrjio sentido, se efectuó el análisis del asunto desde el punto de vista presupuestal examinando ladefinicióndel principiode "Unidadde Caja"de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y se hizo referendaa laautonomía de los entesterritoriales en este contexto, de lasiguiente manera: "La autonomíía constitucional/vente conferida a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas porsen/icios, se traduce, entre otras, en la facultadpara administrar los recursosy lo. bienesa ellos asignados dentro deloslímitesquefija la Constitución, la Ley y enparticular, losdelEstatuto Orgánico delPresupuesto." Para la conf guración del daño se indicó que éste no debe valorarse en abstracto,

sino que la evaluación debe realizarse frente a los recursos públicos en concreto y respectodelfuncionario que estaba a cargo de su manejo. Bajo este entendido, se establece que el daño patrimonial recae sobre una entidad u organismo definido y no sobre el "stado considerado éste como un ente abstracto y en tal sentido se reflexionaque de conformidad con lo estatuido en el artículo 352 de laConstitución Política, el presupuesto público está debidamente separado indicando que uno es el de la Nacón y otro el de las Entidades Territoriales y las descentralizadas de cualquier nivel. De acuerdo con lo expuesto, la Corporación señaló que los recursos de la Nación no hacen undad de caja con los de los entes territoriales o descentralizados de cualquier nivél En este orden de ideas, la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que al presentarse (¿rogaciones con ocasión de la cancelación de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades del Estado no puede entenderse presupuestal y contablemente como una transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado el cual debe ser objeto de ser investigado fiscalmente a la luz de la culpa grave o el dolo. Conforme con los lineamientos fijados por el Consejo de Estado en el aludido concepto del año 2007, se observa que la figura del detrimento patrimonial entre entidades públicas, se presentacuando en una entidad hay menoscabo patrimonial de los recursos públicos que le fueron asignados o que ha recibido en ejercicio de unafacultad legal,y que porfaltadediligenciapor partedel gestor público o por una actuación acompañada de dolo o culpa grave ocasiona una lesión al patrimonio de

otra entidad d la misma naturaleza, impidiendo el desarrollo normal de su misión institucional. Igual situación se presenta cuando una entidad estatal debe desembolsar una suma de dinero a favor de otra, de naturaleza pública, por concepto de interés de mora, multa o sanción, por impericia, falta de diligencia u omisión de su deberes legales. _ -Carre -ra9No —.-12C--10(cid:127) PB- -X:6 -477700(cid:127) Bogo ~tá,D.C.(cid:127) ' Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5cié6 CONTRALORIAÍohcn ÜLMtKALüb. LAHLPÚBLlCA iJUBÍÜICA Consecuente con lo expuesto, es preciso señalar que sumado a la situación anterior, se puede establecer que con ocasión de la acción fiscal, el daño no se resarce directamente a la entidad afectada toda vez que esos dineros no son restituidos a su patrimonio, sino al Estado a través del reintegro correspondiente ante la Dirección General delTesoro. De otro lado,en relación con el pago de intereses de moracausados por el no pago oportunodeobligacionesdeordenlegal,demaneraqueden lugar alreconocimiento de una erogación superior de recursos públicos a la inicialmente prevista en la obligación principal, podrá dar lugar a la imputación de responsabilidad fiscal, ante la certeza de la ocurrencia del daño, sumada a la existencia de prueba siquiera sumaria de que el gestor fiscal obró con dolo o culpa grave. Corolario de lo anterior, se observa que en los eventos en que las entidades estatales den lugar al pago de multas, sanciones o intereses de mora, se estará en

presencia de un detrimento patrimonial al Estado, que conllevará en ejercicio del control fiscal, adelantar una indagación preliminar y en estas diligencias se examinará la conducta del gestor fiscal afin de determinar si éste obró con dolo o culpa grave y de obtenerse al menos indicios serios de ello, se procederá a adelantar el respectivo proceso de responsabilidadfiscal. De otro lado, es preciso señalar que además de laacción fiscal, o en el evento que esta no sea procedente, deberá comunicarse a las autoridades correspondientes, para que se adelante la acción disciplinaria ya que el no pago oportuno de las obligaciones o el cumplimiento tardío de las mismas, constituye una falta a los deberes como servidor público. En losanteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, r MjOufbcUJl

JULIANA

MARTÍNEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica \

Proyectó: JohanaAsslenArévalo

Revisó: LucenithMuñozArenasy

Radicado: 2014IER0166198

Carrera9No.12C-10(cid:127) PBX:6477700(cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia(cid:127) www.contralona.qov.co Página6do6