CGR - Concepto EE0028526 de 2015

CONTRALORÍA¡<™

(jfJNERAL DE'LA KfPÚBUCAiJURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD11-03-201506:41 GUI1¿0~ ORIGEN 80112-A Ol FC ICon INte As Jt Uar RC IDit Ie CAEs /t Me AN Ro T.: H2 A01 J5 UE LE IA0 N0 A28 M52 A6 RF TIo Nl: E4 ZA Bn Ee Rx: M0 EF OA:0

DESTINO NORMANALBINGARZONMORA

ASUNTO ENTIDADESESTATALES-FACULTADPARACONCILIARINTERESESMORATORIOSEN

OBS Bogotá, D.C., 2015EE0028526 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Doctor

NORMANALBIN GARZON MORA

Avenida Carrera 45 No. 118-65 Bogotá, D.C.

Asunto: Entidades Estatales -facultad para conciliar intereses moratorios en asuntos contractuales

1.Antecedentes. EstaOficinaharecibido su comunicación radicadabajo el número2014ER0164752 en la que solicita se emita concepto jurídico relacionado con la viabilidad que una entidad estatal condone intereses dentro de un acuerdo conciliatorio fruto de una controversia contractual y que a la fecha se encuentra en discusión ante la jurisdicción contencioso administrativa.

2. Consideraciones Jurídicas.

Como consideración preliminar es preciso señalar que de conformidad con las competencias fijadas por el Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, le corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra

Eficiente- "Absolverconsultassobre laaplicaciónde normasde caráctergeneraly expedir circularesexternas enmateriade comprasycontrataciónpública.1" En el mismo sentido, es oportuno señalar que los numerales6o y 8o del artículo 11 de dicho Decreto establecen que la Subdírección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene dentro de sus funciones, "Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las comprasy la contratación pública;ypromoverla capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a lospartícipes en losprocesos de compras y contratación pública con el apoyo de las demás dependencias y entidades pertinentes" así como la de "absolver consultassobre la aplicaciónde normasde caráctergeneral". 1RepúblicadeColombia,Decreto4170del3denoviembrede2011,artículo3onumeral5. Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA 1 one.™ GENERAL LíeLARSTPÚ0LICA íj{J&ÍDíGA Por consiguiente, esta Oficina conviene en señalar que cualquier asesoría o consulta específica sobre la aplicación y alcance de las normas en materia de contratación estatal debe dirigirse, por competencia a dichas instancias. No obstante lo anterior, a fin de brindar algunos elementos de juicio que permitan fijar pautas para enriquecer el debate sobre el tema puesto a consideración, pasa esta Oficina a pronunciarse de manera general sobre algunos aspectos de la contratación pública, de lasiguiente manera:

2.1 Alcance del Conceptoy Competencia de laOficinaJurídica. Losconceptosemitidos por laOficinaAsesora Jurídicade laContraloríaGeneralde laRepública,son orientaciones de carácter general que no comprenden lasolución directa de problemas específicos, niel análisis deactuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas queformulen las dependencias internasde laContraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicacióndelasdisposicioneslegalesrelativasalcampo de actuaciónde laContraloría General'2, así como lasformuladas por lascontraloríasterritoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly lasdemás materiasen que debanactuar en armonía conla Contraloría General'3y laspresentadaspor laciudadanía respectode "lasconsultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría Generalde la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría Generaldela Repúblicaenlacorrecta aplicaciónde lasnormasquerigenpara la vigilancia de lagestiónfiscal"5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"6. Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implicanlaadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167del Decreto Ley267 de2000, ésta calidad solo latienen las posiciones 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 7RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopcióndeunadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA i oficina GENERAL DELAREPÚBLICAIJURÍDICA jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Corolario de lo expuesto se tiene que los pronunciamientos expresados por esta

Oficina se emiten de manera general y abstracta teniendo en cuenta que no es posible emitir premisa alguna relacionada con asuntos que pueden llegar a ser objeto del controlfiscal que adelanta esta Entidad al tiempo que no le es permitido intervenir en las decisiones propias de la potestad del respectivo núcleo administrativo. 2.2 La Ley 80 de 1993, consagra en su artículo 4o, dentro de los derechos y deberes de las entidades públicas, en desarrollo de los fines de la contratación estatal, entre otros, los siguientes: "1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigenciapodránhaceralgarante.

2. Adelantarán las gestiones necesariaspara elreconocimientoy cobro de las sanciones pecuniariasy garantíasa que hubierelugar.

(...)

6. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufranendesarrollo o conocasióndelcontratocelebrado. (...)" Así mismo, en forma correlativa se establece en el artículo 5o de la misma norma, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, en los numerales 2 y 3 que éstos: "Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesariopara que el objeto contratado se cumplay que éste sea de la mejorcalidad;acataránlasórdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento quepudieranpresentarse",y que"Podránacudirálasautoridadesconelfin de obtenerlaprotecciónde losderechos derivados delcontratoyla sanciónpara quienes

losdesconozcan o vulneren". En tal sentido, ante la ocurrencia de un incumplimiento contractual, le asiste a la entidad estatal el deber de adelantar las actuaciones administrativas necesarias para evitar que se afecte la ejecución normaldel objeto que se hacontratado. Elproceder de laadministración debe estar acompañado de unaactuación diligente del supervisor y/o interventor del contrato, quien debe informar de inmediato al ordenador del gasto o quien haga sus veces, acerca de la situación que afecta el normal desarrollo de la ejecución contractual, las causas que la generaron y los soportes técnicos o tácticos que permitan determinar la existencia de un incumplimiento contractual. Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIAo™ GENERAL DELAREPÚBLICA1JURÍDICA Deesta manera, es importante que el supervisor y/o interventor dentro del informe explicitey motiveenformasuficientey detallada loshechosconstitutivosy lacausal de incumplimiento. Posteriormente, se debe requerir al contratista para que rinda lasexplicaciones respectivassobre el particular. Unavez valorados losargumentos expuestos y de encontrarse en presenciade un incumplimiento de una de las obligaciones contenidas en el contrato se pasará a determinar si hay o no lugar a la expedición del acto administrativo que adopte la decisión respectiva. Ante este evento, la administración puede dar aplicación a la imposición de una multa o a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Si bien estas dos figuran tienen una finalidad común -en lo sustancialque se concreta en el logro de los

objetivos propuestosen el contrato; sediferencian en que lamultapor reglageneral es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento del incumplimiento parcial; mientras que la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de los perjuicios a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimientodefinitivodelcontrato,esdecir quese imponeporunincumplimiento severo y grave de lasobligaciones8. Cabe señalar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 se establecen en el Estatuto de Contratación Administrativa para las entidades estatales sometidas a dicha norma, las siguientes atribuciones: (1) Facultad de imponer multasque hayansido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones; y (2) Facultad de declarar el incumplimiento con el propósitode hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato9. En relación con la primera atribución, es decir la de imponer multas, es preciso indicar que esta facultad se encuentra sometida a las siguientes condiciones: (1) Que haya sido pactada; (2) Procede solo mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista; (3) Su únicafinalidad debe ser conminar al contratistaacumplir consusobligaciones-Notiene unafinalidadsancionatoria, sino conminatoriay (4) Se debe garantizar eldebido procesodel contratista. En cuanto a la potestad de declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluidaen el contrato, es preciso aclarar que

respectode estafacultad por expresa disposición del artículo 29 de laConstitución Política,también se debe garantizar el debido proceso. 2.3. Facultad de las entidades públicas para condonar intereses cuando se presentan controversias contractuales. 8ConsejodeEstado,SalaContenciosoAdministrativa,SecciónTercera,Sentencia17009del13denoviembrede2008,C.P.EnriqueGil Botero. 9Ley1150de2007,artículo17 Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co contraloría:™ GtNERÁl. DELA REPÚBLICA :: JURÍDICA Sea lo primero señalar que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 consagra como uno de los medios de control el denominado "controversias contractuales", de acuerdo con el cual, "Cualquieradelaspartesde uncontratodelEstadopodrápedirque se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidadde los actos administrativos contractuales, que se condenealresponsableaindemnizarlosperjuicios,yquesehaganotrasdeclaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidaciónjudicial del contrato cuandoesta nose hayalogradodemutuoacuerdoylaentidadestatalnolohayaliquidado unilateralmentedentro de losdos (2) mesessiguientesalvencimiento delplazoconvenido paraliquidardemutuoacuerdo o, ensudefecto, deltérmino establecidoporlaley". De igual manera, el numeral 3o del artículo 297 de la misma norma consagra que

constituyen título y prestarán mérito ejecutivo, loscontratos, losdocumentosen que consten sus garantías,junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el actade liquidacióndel contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigióles, a cargo de las partes intervinlentes en tales actuaciones, sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas. Ahora bien, ante lapregunta si resultaviable o no que unaentidad públicacondone intereses en un acuerdo conciliatorio que busca poner fin a una controversia contractual o a un procesojudicial, es preciso señalar que en cada entidad estatal, salvo aquellas sujetas a un régimen especial, deben constituirse comités de conciliación, loscuales"deconformidadconelartículo 16delDecreto 1716de 2009, son "una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención deldaño antijurídicoy defensa de los intereses de la entidad", que debe decidir sobre laprocedencia de la conciliación uotro mecanismo alternativo de solución de conflictos en cada caso específico, buscando siempre salvaguardar el patrimoniopúblico10". Adicionalmente es preciso señalar que "encuanto a la responsabilidaddisciplinaria de los miembros del comité de conciliación, lajurisprudencia contencioso administrativa ha señaladoque todos susintegrantesdebenvelarporlaprotecciónde losrecursospúblicos, por lo que, si bien todos pertenecen a un solo comité, asumen responsabilidades individualesporsus actuaciones".

Por lo tanto, si una entidad estatal a través de su comité de conciliación, toma la decisión de llegar a un acuerdo conciliatorio con la parte en controversia, dicho pacto deberá ser puesto a disposición del respectivo agente del Ministerio Público, quien, en virtud del artículo 12del Decreto 1716de 2009 debe remitir, "dentrode los tresdíassiguientesalacelebracióndelacorrespondienteaudiencia, elactadeconciliación junto conelrespectivoexpediente alJuezo Corporacióncompetenteparasuaprobacióno improbación. 10http-.//www.defensajur¡d¡ca.gov.co/gest¡on/pub!¡cac¡onesandje/Documents/carti!la_n10lineamientos_jurisprudenciales_190614.pdf Carrera9 No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co WCONTRALORÍA GENERAL DELAREPÚBLICA Porsuparte, lajurisprudencia contencioso administrativa haestablecido quepara aprobar un acuerdo conciliatorio se debe verificar elcumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que no haya operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad del término para accionar, (ii) que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles porlaspartes, (iii) que laspartes estén debidamente representadasy que sus representantestengancapacidadparaconciliar, (iv)queelacuerdoconciliatoriocuentecon laspruebasnecesarias, (v) que nosea violatorio delaley, y (vi) que noresultelesivopara elpatrimoniopúblico"u. (se subraya)

Enconsecuencia, se observaque si unaentidad públicaopta como alternativa para dirimir unconflictoquese lepresenteen materiacontractual, por llegar aunacuerdo conciliatoriodonde seharánconcesionessobrealgunosde lospuntosencontienda, el respectivo comité de conciliación debe efectuar previamente un riguroso análisis acerca de las acciones y los derechos económicos sobre los cuales dispondrá así como suviabilidadjurídica y en especialquedichoacuerdo nogenere undesmedro al erario público. Adicionalmente dicho acuerdo será examinado por el respectivo agente del ministerio públicoafin de corroborar su legalidady convenienciay finalmente, será aprobado o improbado por el respectivojuez o corporación competente. Corolariode loanterior, seobservaquecualquier acuerdoconciliatorioqueadelante la administración, estará acompañado de la revisión exhaustiva desde la misma instancia administrativa através del comité de conciliación, así como por parte del ministerio público en salvaguarda de la legalidad y la protección del patrimonio público y finalmente por el respectivo juez de la causa, de lo que se concluye que cualquier decisión que tome la entidad pública en relación con la posibilidad de transar derechos económicos resultade suma importanciay especial atención para el ordenamientojurídico y el patrimonio público del Estado. Como resultado de lo expuesto, en ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatalesy en especial sobre laactuaciónde laadministración, el respectivoórgano de control podrádeterminar en un momento posterior, si por laomisión o lafalta de diligencia de la respectiva entidad estatal acompañada de un comportamiento mediado bajo el influjo del dolo o laculpa grave, no se logran los cometidos que le

han sido asignados legalmente ocasionando que se presente un daño patrimonial al erario público, de manera que sea procedente adelantar el proceso de responsabilidadfiscal. De otro lado, en caso que se genere una lesión a los intereses patrimoniales del Estado por la inadecuada toma de decisiones por parte de los servidores públicos "Ver,porejemplo:ConsejodeEstado.SecciónTercera,autodel30demarzode2006,Exp.31385,C.P.AllerEduardoHernándezEnríquez; ConsejodeEstado.SecciónTercera,autodel21deoctubrede2009,Exp.37243,C.P.MauricioFajardoGómez;ConsejodeEstado.Sección Tercera - Subsección A, auto del 27 de junio de 2012, Exp. 40634, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, citado en http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicacionesandje/Documents/cartilla_nl0lineamlentosJurisprudenciales_190614.pdf Carrera9 No. 12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

OFICINA GENERAL DELA REPÚBLICA íJURIDICA involucradosen laadopcióndelacuerdo conciliatorio será procedentedar paso a la correspondiente acción de repetición por la responsabilidad patrimonial que haya podido causar el agente estatal con su actuación dolosa o gravemente culposa, siempre y cuando se configuren los elementos de la repetición en forma concurrente. En losanteriorestérminos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

JULI/ ERMEO

Directora OficinaJurídica

Proyectó: JohanaAsslenArévalÍoLRevisó: LucenithMuñozArena:

Radicado: 2014ER0164752

Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co