CGR - Concepto EE0040068 de 2015

CONTRALORIA

3ENERAL DE LA REPÚBLICA ¡JURIDICA

80112 Bogotá, D.

ConIraloriaGeneraldelaRepública: :SGO07-04-201510:56

AlCuiilesliirCileEutuNo.: 2015EE00A0068Fol:5A»ex0FA:0

ORIGEN 60112-OFIClNAJURIDICAIMARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOVICTORJULIOGARCIARODRIGUEZ

ASUNTO CONTROLFISCALGGP

OBS 2015EE0040068 iiiiiiiiiiiiiiniiiiniiiiiiiiiiiiiiiiiiiiini Doctor

VICTOR JULIO GARCIA RODRIGUEZ

Calle 23 A No. 24-71 Barrio El Retiro Villavicenc o - Meta

ASUNTO: CONTOL FISCALSGP. CONSULTA CON FINES PERIODISTICOS.

Respetadodoctor García Rodríguez: Esta Oficina recibió su comunicación, en la cual solicita información en ejercicio de actividad la periodística que desarrolla, así:

1. Según el ordenamiento jurídico qué artículo de la Constitución Política, Ley o actoadministrativo, faculta a las contraloríasterritoriales, concretamentea las municipales, para ejercer el control fiscal de los recursos del Sistema

General de Participaciones.

2. Puede una Contraloría Municipal, ejercer control fiscal a unos recursos del Sistema General de Participaciones, contratados bajo la figura de la urgencia manifiestay pronunciarse teniendo en cuenta comofundamento el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto á su alcance, noson de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera0 No. 12 C-10piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA I

GENERAL DE LA REPÚBLICA iJURÍDICA

DoctorVíctorJulioGarcíaRodríguez Página2de9 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjurídico que leseanformuladas a la Contraloría General de la República"3. Eneste orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscaPy "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a lossujetos pasivos devigilancia

cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16sdel Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONES JURIDICAS Como consecuenciade laorganizaciónterritorial y administrativa, establecida, en el Artículo 1o de la Constitución Política de 1991, que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales (Departamentales, Municipales o Distritales), son órganos de control autónomos e independientes entre sí. LaConstitución Política,enelartículo267, establecequeel controlfiscal esejercido por laContraloría General de la República;se circunscribe, en principio,y por regla general, a la vigilancia de la gestión de los recursos públicos de la Nación o que tengan origen en ésta, sea que la misma se encuentre en cabeza de entidades públicas del sector nacional, territorial o de particulares, control que es ejercido de 1Arl.43,numeral4delDecreto Ley267de2000. 2Arl.43,numeral5delDccrcloLey267de2000. 3Arl.43,numeral 12delDecretoLey267de2000.

3Art.43,numeral1ldelDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. G Art.43.OFICINAJURIDICA. SonfuncionesdelaOficinaJurídica: (...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9aNo. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA DoctorVíctorJllioGarcíaRodríguez Página3de9 manera pesterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establ zea la Ley. Así mismo prescribe que en los casos excepcionales, establecidos por la Ley, la Contraloríq General de la República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquiier entidad territorial. Por su parjte, el artículo 272 de la Carta Política, establece que la vigilancia de la gestión al de los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contrataríais corresponderá a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva, pudiéndosp concluir que dicha vigilancia recae sobre el manejo fiscal de los recursos p'opios de laentidad territorial de que se trate.

Ahora bien, las entidades territoriales manejanfondos provenientes de sus propios ingresos, denominados recursos endógenos, y aquellos que les gira la nación, llamadosexógenos,aspectofundamental paradelimitar lacompetenciaen materia de controlúseal, el cual se ejerce de acuerdo con el origen de losfondos, bienes o valores objeto de vigilancia. Sobre el control concurrente la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 1999, señaló: "Entonces, se observa que existe un control concurrente del nivelnacionalcon el nivelregiobaly localsobrelosrecursosqueprovienendelos ingresosde la Nación, siendoel esultadodelanecesariacoordinaciónquedebeexistirentrelosdiferentes nivelesde a administración, sin quesepuedapredicarporestoexclusiónoindebida i intromisióndelnivelnacionalen la administración territorial. Alcontrario, ajuicio de la Corte, es eldesarrollo adecuado delartículo 228 de Ia Constitución Política, que impone elEjerciciode lascompetenciasatribuidas a losdistintosnivelesterritoriales conforme los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos qbe establezca la ley. "Así las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia delcontrolfiscalporpartede la Contraloría Generalde la República, en aras de garantizar eladecuado rendimiento de losbienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados "recursos propios" de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, porlosrendimientosqueprovienende

la explotación de losbienesdesupropiedado, lasrentastributariasquese obtienen en virtudde fuentes tributarias (impuestos, tasasy contribucionespropias),puesen estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General, como quiera que se trata de!manejo de suspropiosasuntos, aquellosque CarreraSaNo. 12 C-10 Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A j

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GENERAL DE LA REPÚBLICA IJURÍDICA DoctorVictorJulioGarcíaRodríguez Página4de9 les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. "En este sentido, la Corte ha manifestado: "...para que se mantenga vigente la garantíadelaautonomía territorial, serequiere que almenosunaporciónrazonable de los recursos de lasentidades territoriales puedanser administrados libremente. De otra forma, sería imposible hablarde autonomía y estaríamos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantía constitucional". "Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento ¿recursos de crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen delderecho constitucionala participaren las rentasnacionales. Se trata, en este caso, de fuentes exógenasde financiación que admiten unmayorgrado de inferenciaporparte delnivelcentraldelgobierno. "Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en

sentido estricto, puedendenominarserecursospropios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedadexclusiva o de lasrentastributarias que se obtienen en virtudde fuentes tributarias ¿impuestos, tasasy contribuciones-propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador" (Sent. C-219 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (...) "Ya esta Corporación ha puesto de presente que la articulación de los intereses nacionalesy delosdelasentidadesterritorialespuede "...darlugaralacoexistencia decompetenciasparalelas, queserán ejercidasindependientementeensuspropios campos, o a unsistema de competenciascompartidas, quese ejercerán de manera armónica"(Sent. C-478 de 1992M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). "Así las cosas, debe entenderse que el régimen del control fiscal, atendiendo su carácter autónomo, ha de realizarse con estricta sujeción a los postulados constitucionales, por los órganos que la Carta Fundamental autoriza para su ejercicio, esto es, las Contralorías, tanto a nivelnacional, departamental, distritalo municipal(cuando existan)". Por otro lado,de conformidad con lo establecido en laLey 715 de 2001, modificada por laLey 1176de 2007y reglamentadaporel DecretoNacional 1101 de2007(entre

otros), el Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Carrera9aNo. 12C— 10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA i of.c,na

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DoctorVíctorJulioGarcíaRodríguez Página5de9 Política a las entidades territoriales, para lafinanciación de los servicios de salud, educación] saneamiento básico y agua potable. La mencionada disposición en su artículo 89, prescribe: "Seguimiento y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones. Para efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de losrecursosdelSistema Generalde Participaciones, sinperjuicio delasactividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidaj>sporlasdisposicioneslegales,losdepartamentos, distritosymunicipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de Inversionesy el Presupuesto, programarán los recurscs recibidos del Sistema General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos } metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos. Losmunicipiosprepararán un informe anualsobre la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, así como el Plan de Operativo Anual, del Presupues'o y sus modificaciones. Esta información será enviada, a la Secretaría

Departamental de Planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice elseguimiento y la evaluación respectivo. Las Secretarías de PlaneaciónDepartamentalo quienes hagan sus veces, cuando detecten u,napresuntairregularidaden elmanejo de losrecursos administradospor los municih, ios, deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. Si dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales competentes serán solidariamente responsables con las autoridadesmunicipales. Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciarla indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días. La omisión de lo dispuesto en este numeralserá causalde mala conducta. El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contralona General de la Nación. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especialde estos recursos. Corregido porelart. 1Decreto Nacional2978 de 2002 Parágrafo í° La responsabilidadde la Naciónporelmanejoy uso de losrecursos delSistema Generalde Participacionessolo irá hasta elgiro de los recursos. Carrera9aNo. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA Uc,,A

GENERAL DE LA REPÚBLICA iJURÍDICA

DoctorVíctorJulioGarcíaRodríguez Página6de9 Parágrafo 2° Lasfunciones disciplinariasrelacionadas conlosservidorespúblicos cuya actividadse financia conrecursosdelSistema Generalde Participaciones, las

ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las personerías en los términos establecidos por el régimendisciplinario". Para la adecuada coordinación y complementariedad entre los distintos entes de control, el Contralor General de la República, mediante Resolución Orgánica 5678 de 2005, estableció la metodología aplicable sobre la base de las competencias determinadas por la Constitución y la ley. Dicho acto administrativo, establece un sistema de vigilancia especial dentro del Sistema General de Participaciones y ordenaenelartículo 5o: "COMPETENCIA CONCURRENTE. La Contraloría General de la Repúblicay lascontralorías territoriales concurren en la competencia para el ejercicio de la vigilancia y elcontrolfiscalalSistema Generalde Participaciones;sin perjuicio delcontrol, seguimiento y verificación delusolegalque de estos recursos recae constitucionaly legalmente en la Contraloría Generalde la República". El Sistema de Vigilancia Especial al sistema General de Participaciones, está constituido por la Contraloría General de la República, los contralores territoriales, lacompetencia prevalentey concurrente; los procesosde articulación, los métodos prescritos, los procedimientos establecidos y los sistemas de información que bajo las coordinaciones de la Contraloría General de la República, se establezcan para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal al manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones. La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005, establece en el artículo 9o la coordinación que debe existir entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, así: "Plan general de auditoría. Para garantizar la

adecuada coordinación en la ejecución de los procesos auditores, una vez la Contraloría Generalde la República establezca loslineamientos que aplicará para fijar su Plan General de Auditoría para la vigencia fiscal respectiva y defina las entidades territoriales y los recursos del Sistema General de Participaciones que auditará, lasdará a conocerá las contralorías territoriales, las cuales, alprogramar y diseñarsuPlandeAuditoría o sus actividades de vigilanciay controlfiscalparala vigencia fiscal inmediatamente siguiente, deberán tenerlas en cuenta para no duplicarprocesos. A su vez, las contralorías territoriales informarána la Contraloría Generalde la República acerca de losprocesos de auditoría que decidan iniciar." Así lascosas, en materiadel control fiscal al Sistema Generalde Participacionesen dicho plan se consigna la información de la Programación de Auditoría de la CGR y de las contralorías territoriales, en consecuencia, a las entidades allí listadas se les ejercerá el controlfiscal por la contraloría que corresponda. Carrera9aNo. 12C— 10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

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DoctorVíctorJulioGarcíaRodríguez Página7de9 Dicho de o raforma, si unaentidadterritorial que administre o maneje recursos del Sistema General de Participaciones, está incluido dentro del plan General de Auditoría d la CGR, corresponde a ésta el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal de estos recursos.

De acuerdo con lo expuesto y para estos efectos de determinar si una contraloría territorial be ejercer el controlfiscal a los recursos del SGP, debeanalizar el Plan General de Auditoría de la CGR y determinarse a quien le fue asignado el control fiscal,deacjuerdo con elSistemaEspecialdevigilanciaestablecidoen laResolución Orgánica No. 5678 de 2005. De otro lado, respecto de la Urgencia Manifiesta, el Artículo 42° de la Ley 80 de 1993, señaló: "De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidao delservicio exige elsuministro de bienes, o laprestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadasconlosEstadosde Excepción;cuandosetrate deconjurarsituaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayoro desastre que demanden actuaciones inmediatasy, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selecciónpúblicos". De Igual mañera, en el numeral 4o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, se determina como una modalidad de selección de contratación directa la urgencia manifiesta. Es así como el Estatuto de Contratación Administrativa determina que lafigura de la urgencia manifiesta es una excepción legal y deberá dejarse constancia escrita autorización de la impartida por la entidad estatal contratante. Cuando se opta por la figura de la urgencia manifiesta lo fundamental es evitar la paralización del servicio público o restablecerlo en forma inmediata, es decir, que

se utiliza en situaciones que pondrían en grave riesgo a la comunidad. Ahora bien el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 establece: "Del Control de la Contratacióh de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados qn la urgencia manifiesta, éstos y elacto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de ios antecedentes administrativos, de la actuaciónydelaspruebasdeloshechos, seenviará alfuncionario uorganismoque ejerza elco.ptrolfiscal en la respectiva entidad, elcualdeberá pronunciarse dentro delosdos(.') mesessiguientessobreloshechosycircunstanciasquedeterminaron taldeclaradón. Carrera9aNo. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALOR!A i

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GENERAL DE LA REPÚBLICA í JURÍDICA

DoctorVíctorJulioGarcíaRodríguez Página8de9 S/ fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará aljefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, Ia iniciación de ta correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá elenvío delasunto a los funcionarios competentespara elconocimiento delasotras acciones. Elusoindebidode lacontrataciónde urgenciaserá causalde mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de controlque señale elreglamento para garantizarla adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia". Así lo expresó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil el 24 de

marzo de 19957: "La urgencia manifiesta deberá declararse mediante acto administrativo motivado. Deotrolado, esprecisodeterminarelalcance delasexpresiones "inmediatofuturo", "actuaciones inmediatas", "inmediatamente después de celebrados loscontratos", que aparecen en los artículos 42 y 43 del Estatuto Contractual de la Administración Pública. El término "inmediatamente" utilizado en los citados artículos de la ley 80 de 1993, no ha sido definido por el legislador; corresponde entonces tomarlo en su sentido natural y obvio, según el uso general de la expresión; en elasunto estudiado, lapalabra "inmediatamente"tiene unsignificado obvio, es decir, que la actuación de la administración, para este caso, debe realizarse alinstante, a más tardar aldía siguiente. Según elartículo 59 de la ley 4° de 1913, corresponde entenderesta expresión como lade espacio de tiempo de veinticuatro horas. Es entendido que se excluyen los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, previstos en e!artículo 1ode la ley95de 1890;además, debe tenerse en cuenta el término de la distancia, que se calculará según el medio de comunicación empleado, conforme lo dispone el artículo 852 del Código de Comercio, aplicableparaelcaso examinadoporexpresa disposición delartículo 13 de la ley 80 de 1993. La Sala estima, con fundamento en lo anterior, que la respectiva entidad contratante enviará los contratos originados en la urgencia manifiesta, elacto administrativo que la declaróylos antecedentes administrativos

delaactuaciónyde laspruebasdeloshechosalfuncionario uorganismodecontrol fiscal, "inmediatamente después de celebrados los contratos", enseguida, sin ninguna dilación, preferiblementea más tardar aldía siguiente, esto es, dentro de 7

Consejeroponente: LUISCAMILOOSORIOISAZA,radicación677.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA IJURÍDICA DoctorVíctor.JulioGarcía Rodríguez Página9de9 las veintipuatrohoras, siello es posible;peroen todo caso a lamayorbrevedad, so pena de Incurriren dilación injustificada con las consecuencias de responsabilidad disciplina va De conformidad con lo señalado y para efectos de determinar si una contraloría municipal puedeejercer el controlfiscal a unos recursos del SGP, contratados bajo la modalidad de urgencia manifiesta, debe revisarse el Plan General de Auditoría de la CGR y la vigencia correspondiente, para efectos de determinar a quién correspondió lavigilancia y el controlfiscal de los mencionados recursos. Cordialmente; RTINEZ BERRIO Directora pfictnaJurídica Contraloría General de la República Proyectó:CieloEslavaBoowder Revisó:LucenlthiMuñozArenas N.R. 2014ER03ÿ:24013,2015IE0O22129 Carrera9aNo. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá, D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co