CGR - Concepto EE0040508 de 2015

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CONTRALO.RÍA

OFICINA J§ GliMt'RAL UO£LLLAARREEPPÚUBBLLIICCA. JUHiÜICA 80112 ContraloriaGeneralelelaRepública::SGD07-04-201518:32

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE0040508Fol:4Anex;0FA;0

ORIGEN S0112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINO LUISHELDERBEJARANOVELASQUEZ

Bogotá, D.C. ASUNTO VACANCIATEMPORALENEMPLEOSDECARRERAADMINISTRATIVAENLACGR

OBS 2015EE0040508 IIIlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Señor

LUIS HELDER BEJARANOVELASQUEZ

Calle 63F No. 76-78 Interior 8 Apartamento 602 Ciudad

Asunto: Vacancia temporal en empleos de carrera administrativa en la Contraloria General de la República

1.Antecedentes. EstaOficina ha recibido su comunicación radicada bajo el número 2015IE0016382 en la que solicita se emita conceptojurídico en el que se informe cuál es el soporte normativo y laposiciónjurídica de la ContraloriaGeneralde la República,frente a lasolicitud de un funcionario de esta entidad, de declarar la vacancia temporal de su cargo, por el hecho de haber sido nombrado en periodode prueba, luegode superar un concurso de méritos en otra entidad públicacon sistema especial de carrera administrativa o perteneciente al sistema general de carrera administrativa o de algún sistema específico de carrera administrativa.

2. Conceptos de la Oficina Jurídica. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter defuente normativay sólo pueden ser utilizados parafacilitar la interpretacióny aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materiade controlfiscal. Por lo anterior, la competencia de la OficinaJurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloria General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicacióndelasdisposicioneslegalesrelativasalcampode actuacióndelaContraloria Generar1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la 1RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. Carrera 9 No. 12C10 (cid:127) PBX: 647 7000 (cid:127) Bogotá, D. C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DELAREPÚBLICA JURÍDICA vigilancia de lagestión fiscalylas demás materiasenque deban actuarenarmonía con la Contraloría Generaf'2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de ordenjurídico quelesean formuladas a la Contraloría Generalde laRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen elcontrolfiscalen elnivelterritorialy a lossujetospasivos de vigilancia cuando éstoslosoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo latienen las posicionesjurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) ¡mplicada(s).

3. ConsideracionesJurídicas 1.1 Antecedentes conceptuales y jurisprudenciales al interior de la Contraloría General de la República.

El tema relacionado con el alcance de los derechos derivados de lavinculación a la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República en lo concerniente a la viabilidaddedeclarar lavacanciatemporal de uncargo de carreraadministrativarespectode aquellosfuncionarios que surten un proceso de selección de personal, aceptan y superan el periodo de prueba en otras entidades del Estado que se rigen por el Sistema General de Carrera fue abordado por esta Oficina Jurídica según concepto 2010IE11919 del 23 de febrero de 2010 en cuyos apartes pertinentesse consignó losiguiente: "Hemos de comenzar nuestro estudio diciendo que la vacancia temporal de los empleos se contempló enelartículo 23delDecreto 1950de 1973enlossiguientestérminos: ARTICULO 23°. Paralos mismos efectos (provisión) se produce vacancia temporal cuando

quienlodesempeña se encuentra:

1. Envacaciones;

2. Enlicencia;

3. Encomisión, salvoenladesen/icio;

2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000. 4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. sRepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Repúblicade Colombia,Decreto Ley267de2000,artículo43.OficinaJurídica.Sonfuncionesde laOficinaJurídica:(...)16.Coordinarcon las dependencias laadopciónde una doctrina e interpretaciónjurídica que comprometa la posicióninstitucionalde laContraloría Generalde la Repúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturaleza jurídicadecualquierorden. Carrera9 No.12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍAj

OFtGJNA

GENERAL DELAREPÚBLICA:í JURÍDICA

4. Prestandoserviciomilitar;

5. Cuando se encarga alempleado de otro empleo desligándolo de lasfunciones que ejerce, y

6. En¡oscasosde suspensiónenelejerciciodelcargo.

Nótese cómo la norma nada dispuso sobre la posibilidadque exista una situación de vacancia temporalcomo la descrita porlospeticionarios. (Subrayaporfuera deltexto)

Ante todoesimportantetenerencuentaloestablecido enelDecreto-Ley 268de 2000respecto de la vacancia temporalde losempleosysobre lapérdidade losderechos de carrera:

ARTICULO 14.PROVISIONDELOSEMPLEOSPOR VACANCIA TEMPORAL. Losempleosde

carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporalde losmismos, sólopodránserprovistosen forma provisionalporeltiempo que duren aquellassituaciones. ARTICULO 43. PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA. El retiro del sen/icio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativaylapérdidadelosderechosinherentesa ella, salvocuandooperelaincorporación encaso demodificaciónde laplanta depersonalenlostérminos delpresente decreto. De igualmanera, se producirá elretiro de la carrera y lapérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera sin previo concurso o de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin haber sido previamente comisionado para el efecto. Elartículo 94 de la Resolución Reglamentaria 043 de 2006 contempló la situación descrita, al posibilitarelregresodelfuncionario que habiendoascendido en virtudde concurso deméritosal interiordelaentidad, nohubiesesuperadoelperiododepruebacorrespondiente, peronolahizo extensiva a cuandose tratase de unasituaciónenlacualelascensose diereenunempleoa ser provistoenotra entidadestatal. Sobreelparticularse dispusolosiguiente: (subrayaporfuera del

texto) ARTÍCULO 94. DERECHOS DE CARRERA. En firme la calificación en período de prueba, sí fuere satisfactoria determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado, adquirirá losderechos de carrera administrativayserá inscritoenelregistropúblico. En caso de no ser satisfactoria causará el retiro del empleado de la entidad mediante la declaratoria deinsubsistenciadelnombramientoenlaformaprevistaenelartículo 28delDecreto Ley268 de 2000. PARÁGRAFO. Cuandosetratede unempleadoconderechosde carreraadministrativalaevaluación nosatisfactoria causarásuregresoalcargoanterior. Nótese como en ninguna de las normas transcritas se contempla la posibilidad de retornar al empleo anterior si se produjere una calificación insatisfactoria del periodo de prueba cuando quiera que el funcionario esté cumpliendo periodo de prueba en otra entidad estatal. Por el contrario,lalecturasistemáticadelasnormasnoslleva aconsiderarqueenaplicacióndelartículo 43ya citado, elretirodelsen/icio aparejaríalapérdida delosderechos de carrera administrativa con la consecuente imposibilidad de guardar el cargo a quien ha renunciado a prestar sus sen/iciospara este ente de controlparatomarposesiónenotra entidadestatal. Carrera 9 No. 12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERALDELAREPÚBLICAIJURÍDICA

Toda vez que dentro de la normatividadque rige elsistema de Carrera Administrativa Especial

de la entidadno se encuentra sustento para respaldarla figura de la vacancia temporal en los términospropuestosporlospeticionarios, nopuede este Despacho conceptuar favorablemente en el sentido de otorgar viabilidad a la conservación de los derechos de carrera para ser nombrado y cumplir el periodo de prueba en otra entidad estatal que se rija sea por las disposicionesgeneraleso específicas de carrera". Con base en las consideraciones anteriores la posición institucional de la entidad se ha centrado enseñalar que el sistema decarrerade laContraloríaGeneral de la Repúblicase regula bajo un régimen especial según lo establece la misma Carta Política, lo que se acompasa con la existencia de unas normas especiales sobre la materiay una regulación específica para la definición de sus procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa así como los procedimientos y criterios para suplir las vacantes al interior de la entidad de manera que se alcance la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir la misión institucionalasí como sus objetivoscorporativos. Conforme con lo anterior, la entidad regenta sus actuaciones relacionadas con su carrera administrativa especialcon baseen lodispuesto en el Decreto268 de 2000 "porelcualse dictanlasnormasdelrégimenespecialdelacarreraadministrativadela Contraloría General de la República"y en especial por la Resolución Reglamentaria No.0043 del 28 de agosto de 2006, de acuerdo con los cuales, como se dejó claro en los apartes contenidos en el concepto del año 2010, no se puede predicar la posibilidad de reconocer la situación

administrativadevacanciatemporal. Estamismaposiciónfue ratificadaenelconceptojurídico 20111E7369del 09 defebrero de 2011, en el que se confirmó el criterio expuesto en el año 2010 y además se señaló lo siguiente: "Es oportuno precisar que este criterio expuesto porla Contraloría General de ¡a República fue avaladoporlaCorteSupremadeJusticia7,lacualenconocimientodelaimpugnacióndeunaacción de tutela interpuestaporunempleado de la entidadquienestimó quelaentidadhabía conculcado sus derechos alno declararla vacancia temporal del cargo que venía desempeñando y del cual ostentabaderechosdecarreraymientrasdurabaelperiododepruebadelcargodelcualhabíasido nombradoen una entidaddelEstadoregidaporelSistema Generalde Carrera, revocó elfallo de tutela deprimerainstanciaque amparabalosderechosdeprecadosporelinteresadoyensulugar, declaró quelaargumentaciónycriteriosexpuestosporla Contraloría GeneraldelaRepúblicaeran plenamenteválidos. Consideró elmáximotribunalde lajurisdicción ordinaria, en conocimiento de laimpugnaciónde la aludida acción pública que el Tribunal al fallar la primera instancia "(...) partió de una premisa equivocada, alsostenercategóricamenteque existía unvacíojurídico respectodeaquellasituación enlacualunempleado de carrera de la Contraloría Generalde la Repúblicaobtieneporconcurso 7CorteSupremadeJusticia-SaladeCasaciónPenal-SaladeDecisióndeTutelas-Radicación47559,providenciaaprobadael04demayode

2010,M.P.JavierZapataOrtiz Carrera9 No.12C10 (cid:127) PBX:647 7000 ÿ Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA;<™ generalde larepúblicaíjurídica de méritos el derecho a ocupar enpropiedadunempleopropio del Sistema Generalde Carrera. ParalaSala, laposicióndelaContraloríaenelsentidodequenohaytalvaciosinounalimitante,es completamente razonable, como también loesla que sostiene en elsentido que nose permite a quienes ejerzan en propiedad un cargo en carrera en esa entidad, tomar posesión de otro en condición de periodode prueba, cuando elcargo que van a ocuparpertenece alSistema General de CarreraAdministrativa."(subrayaporfuera deltexto) Adicionalmente puntualizó que "(...) Fue la propia Constitución Política la que determinó que entidadescomolaContraloríaGeneraldelaRepúblicaestuvieranexceptuadasdelSistemaGeneral de CarreraAdministrativa. Asílodispusoenelnumeral10°delartículo268(...)". Igualmentela Sala de Decisiónde Tutelas, añadió "(...) Ahora bien, es cierto que la Ley 909 de 2004tambiénseñalaquesusdisposicionesseaplicanalaContraloríaGeneraldelaRepública,pero bajo la precisión de que sólo con "carácter supletorio", en caso de "presentarse vacíos en la normatividadquelosrige", siendoqueperteneciendolanormaquesepretendeinvocarregulatoria de unafase delprocesode ingresoa lacarrera administrativa enelsistema general, comoloesel periodo de prueba, nopuede predicarse que haya vacío en ese sentido, porque ello significaría

aplicarlas normasde selección, promociónyretirode ese Sistema, alrégimenespecialde carrera administrativadelaContraloría,desconociendoque, enlugardeunalagunanormativa,loqueexiste es una regulación distinta, en virtud de la cual, para efectos de separarse provisionalmente de un cargo en tal institución, ello sólo es procedente en "situaciones de separación temporal de los mismos" v "sólo podrán ser provistos en forma provisionalpor eltiempo en que duren agüellas situaciones", (subrayafuera deltexto) Finalmentela Corte Suprema deJusticiapuntualizó"(...) se aprecia quelaposiciónasumidaporla Contraloría resultarazonableyparanadaimpideelaccesoa cargospúblicosdelaccionante, pues nolerestringe suposibilidadde ocuparelempleoque meritoriamenteobtuvo enelxxxxx, máscon la claridadde que debe hacerlo sin la facilidadde que se le reserve temporalmente elderecho a retornaralempleoactualqueejerceenlaContraloríaGeneraldelaRepública,entantoestaentidad tiene unsistema especialdecarreraque nootorgadichaprerrogativa." Deacuerdoconloexpuesto, confirmaéste Despachoque efectivamente alinteriordesusistema especialde carrera administrativa nofueprevistalaposibilidadde declararla vacancia temporal deloscargosde aquellosempleadosquesurtenunprocesode seleccióndepersonal, aceptany superanelperiododepruebaenotrasentidadesdelEstadoqueserigenporelSistema General de Carrera". Deotro lado, en relacióncon el principioy derechofundamental a laigualdadaludido por

el consultante, puntualizó esta Oficina Jurídica en el concepto 2011IE7369 del 09 de febrero de 2011, de la siguiente manera: "2.2Principiode IgualdadenelSistema Especialde CarreraAdministrativa de la CGR En relación con el tema de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil reiteradamente ha manifestado que elartículo 125de la Carta Política establece elsistema de carrera como principio que rige y orienta elingreso, la permanencia, el ascenso y elretiro del servicio público, teniendo como variable indispensable y garantía del derecho a la igualdad, el Carrera 9 No. 12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co CONTRALORIA!<™ GENERAL DELAREPÚBLICA JURÍDICA mérito de aquellos que orientan su vida laboral a servir en el sector público. No obstante lo anterior, haconvenido enprecisarlosiguiente: "No se puede perder de vista que la carrera administrativa se orienta a la realización de los siguientespropósitosconstitucionales: Porunaparte, eldelagarantía decumplimientode losfines ycometidosestatales, enlamedida en que permite que la función pública cuente con personalidóneo y técnico para realizar las funciones, actividadesytareasencomendadasparaellogrodelosfinesinstitucionalesprevistos en las disposiciones que señalan sus responsabilidades misionales, así como en losplanesy programas de desarrollo, lo que tiene concordancia con otros principios constitucionales como losprevistosenelartículo209delaCartaparaelcumplimientodelafunciónadministrativa, tales

como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia"8, (subraya por fuera del texto) Conforme con el propósito anterior, la carrera administrativa de la Contraloría General de la República es unsistema de administración deltalento humano que tiene porobjeto alcanzarla eficiencia, la tecnificación, la profesionalizacióny la excelencia de sus empleados con el fin de g. cumplirsumisiónyobjetivos En el mismo sentido, el artículo 2o del Decreto 268 de 2000 consagra que "es objetivo de la carrera administrativa mejorar la eficiencia de la administración de la Contraloría Generalde la Repúblicayofrecerátodosloscolombianoslaigualdaddeoportunidadesde accesoalaentidad. Elingreso, la permanencia, elascenso y el retiro en los empleos de carrera de la Contraloría Generalde la Repúblicase haráconsiderando exclusivamente elmérito", (subrayaporfuera del texto) Concordante conlafinalidadanterior, elartículo 2ode laResoluciónReglamentaria No. 0043 de 2006consagracomoprincipiosgeneralesdelestatutodecarreraadministrativa de la Contraloría Generalde laRepública, ademásde losprescritosenelartículo 209 superior, loscontenidosen el artículo 3o del Código Contencioso Administrativo y en particular: el mérito, la igualdad, la eficiencia, laformaciónintegralyeldebidoproceso. Enrelaciónconelprincipiode igualdad, consagralamencionadadisposición, losiguiente: "Igualdad: en virtuddelcualse garantizará a todas laspersonaslasmismasoportunidades, sin discriminación porrazones de raza, sexo, religión, opinión política, gremial o filosófica para el

ingreso, la evaluación de desempeño; laparticipaciónen elprograma de estímulos e incentivos yreconocimientoyenlosdistintoscomitésde representación, existentesenla entidad" De acuerdo con lo expuesto se observa que el sistema especial de carrera administrativa al interior de la Contraloría General de la República reconoce como uno de sus pilares fundamentales no sólo elreconocimientoexpreso delprincipio de igualdaden elmarco de sus disposiciones normativas sino que así lo ha hecho explícito en sus diferentes actuaciones y decisionesenrelaciónconlaadministracióndelsistema de carrera administrativa especial. sComisiónNacionaldelServicioCivil-ConceptoRadicadoNo.2-2009-26155del02deoctubrede2009 9Decreto268de2000,"PorelcualsedictanlasnormasdelrégimenespecialdelacarreraadministrativadelaContraloríaGeneraldelaRepública, artículoI? Carrera9 No. 12C— 10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALOR1A

OFICINA GCNEfUL DE l.AREPÚBLICAíJURÍDICA En relación con el caso concreto puesto a consideración de esta Oficina, se observa que por disposición legaly conforme al desarrollojurisprudencial frente al tema, elsistema de carrera administrativa especialdela Contraloría Generalde la Repúblicacontiene en sus disposiciones unospreceptosrazonablesyproporcionalesquela diferencian delSistema Generalde Carrera, en cuanto a la permanencia y derechos que les asisten al conjunto de sus inscritos en el

respectivo registro público de carrera de conformidad con el sistema especial que le ha sido reconocido por la misma Carta Política en su artículo 268 numeral 10;por lo tanto, el hacer distinciones o discriminacionespositivasrespectode unconjuntode empleados que solicitanla aplicacióndeunafiguranormativa,enestecaso,lavacanciatemporaldelcargomientrassesurte elperiodo de prueba de un cargo en otra entidad del Estado y, que resulta extraña a nuestro sistema de carrera, además de reñir con los principios que irradian todo el régimen especial, conducensinlugara dudasa la adopcióndedecisiones queconllevandesigualdadalinteriorde unsistema que consagra como unadesusmáximaselaludidoprincipioconstitucionaly quepor demásalserespecial, contienedisposicionesybeneficiosquelessonexclusivosalaspersonas (servidorespúblicos) queseencuentranregistradasenél". Deacuerdo con lo expuesto, conviene en señalar estaOficinaJurídicaque al noacceder a la declaración de la vacancia temporal solicitada por los diferentes funcionarios, la entidad noestádesconociendo el principiode igualdadaludido por el consultante, puesto que no se están desconociendo las disposiciones que regulan el sistema especial de carrera administrativa ni sus principios fundamentales que por demás contienen prerrogativasy beneficiosexclusivosquedado su reconocimientoconstitucional lahacen apartarse proporcionaly razonadamentedel SistemaGeneralde Carreraen beneficiode sus inscritos. Por lotanto se precisaque dado el carácter especial del sistema de carrera al interior de la Contraloría General de la República, no es viable jurídicamente declarar la vacancia temporal del empleo respecto de los funcionarios que aceptan y superan el periodo de

prueba en otras entidades del Estado que se rigen por otros sistemas de carrera en sus diferentes modalidades (específico, especial o general) Conbaseen lasanterioresconsideraciones, este Despachoconfirmaentodas sus partes el criterio expuesto en sus conceptos 201OíE11919 del 23 de febrero de 2010 y 20111E7369 del 09 de febrero de 2011, los cuales pueden ser consultados en la página web de la entidad através del aplicativo SINOR. Cordialmente,

JUULLIIAANNAA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Proyectó:rfwúkV/ih-anaAsslenArévak

Revisó: jíujuccenith MuñozArena:

Radicado: 2015IE0016382

Carrera 9 No.12C-10 (cid:127) PBX:647 7000 (cid:127) Bogotá,D.C. (cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co