CGR - Concepto EE0043573 de 2015

CONTRALORIAU™ ContraloriaGeneraldelaRepública::5GD13-04-201516:39

AlContestarCiteEsteNo.: 2016EE0043573Fol:2Anex:0FA:0

GCNERAL DC 1.A RILPÚOLICA f JURÍDICA ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

OESTINO MARIOMARULANDAPEREZ

ASUNTO EMPRESASDESERVICIOSPÚBLICOS-CONTROLFISCAL OBS 80112 2015EE0043573 iiiiiiiiiiiiiimu miniumun ininin Bogotá, B.C. Señor

MARIO MARULANDA PEREZ

Líder Ciucadano Vocal de Control Social Calle 26 Mo. 16-40 Las Delicias Tulua, Va le del Cauca

ASUNTO EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS.- CONTROL FISCAL.

1.ANTECEDENTE.

Esta Oficiha conoce su comunicación, con la cual consulta, si las empresas de servicios públicos básicos, como energía, acueducto, alcantarillado y aseo, públicas, mixtas o privadas, están sujetas al control por parte de la Contraloria.

2. ALCAN )E CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República son orientaciones de carácter general gue no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución nitienen el carácter c e fuente normativa y sólo pueden ser 'utilizados para facilitar la ¡nterpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaa agüellas gueformulen las dependencias internas de la CGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloria General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en gue deban actuar en armonía con la Contralorící General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de ordenjt rídicoque le sean formuladas a la Contraloria Generalde la República"3. 1Art. 43,numneral4delDecretoLey267de2000. 2Art. 43,numerá!5delDecretoLey267de 2000. 3Art. 43, numeral12delDecretoLey267de 2000. Carrera9 No. 12C-10. PBX:6477000 (cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página2de4 CONTRALOR!A j oficia GIINfc"RAl_ OilLARirPÚBLICA iJURÍDICA SeñorMARIOMARULANDAPÉREZ,LíderCiudadano.VocaldeControlSocial. Eneste orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciade lagestiónfiscal"4y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y a los sujetos pasivosde vigilancia

cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. NaturalezaJurídica de las Empresasde Servicios Púbicos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas, esta clasificación obedece a la participación pública o privada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como socias en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). De otra parte, el artículo 19, de la misma preceptiva, establece su régimenjurídico y en el numeral 17, se alude a las empresas con capital mixto, es decir, aquellas cuyacomposición accionariaestá integradaporcapital públicoy privado;al referirse a los aportes estatales la disposición señala, que aquellos que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio, en relación con su suscripción avalúo y pago, se regirá por el derecho privado.

El modelo empresarial adoptado por la ley en este caso (empresas oficiales o con capital mixto, en donde exista participación del Estado), se ajusta al régimen 4Art.43, numeral11delDecretoLey267de2000. 5Art.43,numeral14del DecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.Sonfunciones de laOficinaJurídica:(...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionalde laContraloríaGeneralde laRepúblicaen todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturalezajurídicadecualquierorden. Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Página3de4 CONTRALOR!A ¡ op.cina GENERAL DE LAR¡EPÚOLIGA iJURÍDICA Señor MARIOMARULANDAPEREZ,LíderCiudadano.VocaldeControlSocial. administrativo establecido en la Constitución Política de Colombia y la ley, de conformidad con lo ordenado por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. 3.2. Cont'olfiscal a las empresas de servicios públicos. El artícul d 267 de la Constitución Política establece que el control fiscal es una función pjblica que ejercerá la Contraloría General de la República, la cualvigila la gestión f¡seal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y

selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y lavaloración de los costos ambientales. De la disposición constitucional podemos inferir que el controlfiscal se circunscribe al manejo de losfondos, bienes o valores del Estado. En este contexto, el requisito parasu ejercicio, es el manejo de los dineros del Erario Público,significa entonces, que el controlfiscal se predicade lasentidades públicasy particularesque manejen fondos o bienes públicos. De acuerdo con los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política el ejercicio del control fiscal corresponde a la Contraloría General de la República y las contralorías distritales, departamentales y municipales. En cuanto al control fiscal a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo £° de la Ley 689 de 2001, (después de la revisión de la Corte Constitucional), establece: "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estadoensu calidaddeaccionista." Estanormafueobjetode examen de constitqcionalidad, de conformidad con la sentencia C290 de 2001, en la cual se traen los argumentos planteados en la sentencia C.-1191 de 2000, en donde la Corte ana izó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000. En este sentido la Corte expresó: (...) "Siendo ello así, el control en los términos

precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a. loscuales estándestinados. De manerapues,que no puedeconcebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.gov.co Páqína4de4 / CONTRALORIA i, GENERAL DELA(REPUBLICA iJURIDICA SeñorMARIOMARULANOAPÉREZ,LíderCiudadano.VocaldeControlSocial. que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentren asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas". Delanálisis que laCorteConstitucional realizaa lasnormasqueordenan el ejercicio de lafunción contraloraen lasempresasde serviciospúblicosdomiciliariosoficiales, mixtas y privadas, es claro que el controlfiscal se debe realizar en forma plena, es decir,deconformidadcon lossistemasdecontrolestablecidosen laLey42 de 1993. Eneste orden jurídico, las empresas de servicios públicosdomiciliarios son sujetos de control fiscal, en razón a que éstas manejan recursos públicos, y no es dable predicar que por el objeto de las mismas, o por su naturaleza jurídica, puedan sustraerse de lafunción fiscalizadora.

Cabe destacar que el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios debe ser ejercido, de acuerdo al orden a la cual pertenezca la misma, es decir nacional,distrital, departamental o municipal. Conforme a lo anterior, el control fiscal debe ser ejercido por la Contraloría del mismo orden, así para el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, lafunción fiscalizadora le corresponde a la Contraloría General de la República, para las del orden distrital, departamental o municipal, corresponderá a los entes de control fiscal de su mismo orden, ejercer el control fiscal. 3.2. Controlfiscal a CENTROAGUAS. CENTROAGUAS, es una empresa constituida con un 20% aportado por las Empresas Municipalesde Tuluá y un 80% por un operador privado, razón por la cual es sujeto de control fiscal. Cordialmente,

¡JULIANA MARTINEZ BERMEO

DirectoraOficinaJurídica Arenasÿ\ Proyectó. LucenithMuñoz

N.R. 2015IE0022942

Carrera9No.12C10 Conmutador6477000BogotáD.C.Colombiawww.contraloria.eov.co