CGR - Concepto EE0044360 de 2015

CONTRALORlA : oficina gí:n¡:;kal de larupúshca jurídica

80112ContrataríaGeneralríelaRepública::SGD14-04-201517:13

AlContestarCiteEsteNo.: 2015EE004436QFol:3Ancx:0FA:0

ORIGEN S0112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOJOSEBENANClOSOTOADARVE

ASUNTO CONTRATODEPRESTACIONDESERVICIOS-INHABILIDADESYPROHIBICIONES-LEY

Bogotá, D.C., OBS 2015EE0044360 Teniente Coronel

JOSE BENANClO SOTO ADARVE

Director Centro Nacional Contable Usaquén Fuerzas Militaresde Colombia - Ejército Nacional Calle 102 No. 7 - 80

Ciudad Asunto: Contrato de Prestación de Servicios - Inhabilidades y Prohibiciones: Ley 1474de 2011

1.Antecedentes. EstaOficinaha recibidosu comunicación radicada bajo el número2015ER0013580 en laque solicita se emita conceptojurídico relacionado con laviabilidadjurídica de suscribir por parte de las diversas unidades del Ejército Nacional, contratos de prestaciónde servicioscon el personalmilitarycivil retiradode las FuerzasMilitares queaún nohancumplidodosañosdesdesu retiro,teniendoen cuentalaprohibición e inhabilidad contenida en losartículos 3o y 4o de la Ley 1474de 2011.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Losconceptos emitidos por laOficinaAsesora Jurídicade laContraloríaGeneralde

la República, son orientaciones de carácter general que nocomprenden lasolución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacióny aplicación delas disposiciones legalesrelativasalcampo de actuación de Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página1de6 CONTRALORIAi GENERAL DELAREPÚBLíCA1JURÍDICA la Contraloría GeneraP, así como lasformuladas por lascontraloríasterritoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscaly lasdemás materias en que deban actuar en armonía conla Contraloría Generar2y laspresentadaspor laciudadanía respectode"lasconsultas de ordenjurídico queleseanformuladas ala Contraloría GeneraldelaRepública"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría GeneraldelaRepúblicaenlacorrecta aplicaciónde lasnormasque rigenpara la vigilancia de la gestión fiscal'4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmentese aclaraque notodos nuestros conceptos implican laadopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley267 de2000, ésta calidad solo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas. 3.1. La Ley 80 de 1993,"Porla cualse expide elEstatuto Generalde Contratación de la Administración Pública", consagra en su artículo 8o De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, en su numeral 1o lo siguiente: "Soninhábilespara participarenlicitacioneso concursosyparacelebrarcontratosconlasentidadesestatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes" De igual manera, el numeral 2o de la misma norma establece: "Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos7 ni celebrar contratos estatales con la entidad

respectiva: a. Quienes fueron miembrosde lajunta o consejo directivo o servidorespúblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron 1RepúblicadeColombia,Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2RepúblicadeColombia,Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3RepúblicadeColombia,Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

4RepúblicadeColombia,Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 5RepúblicadeColombia,Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6RepúblicadeColombia,DecretoLey267de2000,artículo43.OficinaJurídica.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinar conlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinaeinterpretaciónjurídica quecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloría GeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasqueporsuimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanueva posturadenaturalezajurídica decualquierorden. 7Laexpresión"Concurso"fuederogadaporelartículo32delaLey1150de2007. _ Carrera9No.12C-10» Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página2de6 ((wí CONTRALORÍA OFICINA \V ÿ jm GGiCrNN|.K-RRAALI DD{C;:LLAA RreCpPúÚbBUlicCaA JURÍDICA funciones enlosnivelesdirectivo, asesoro ejecutivoy se extiendeporeltérmino de un (1) año, contado apartirde lafecha delretiro". Deacuerdo con lanormaanterior, sededuce que no podrán participar en procesos deselecciónde contratación públicay enconsecuencia,tampoco celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes fueron miembros de lajunta o consejo directivoo servidores públicosdelaentidad contratantequehubierendesempeñado funciones en losnivelesdirectivo,asesoroejecutivo, inhabilidadqueseextiendepor

el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. Por lo tanto, esta norma no restringe la celebración de contratos con el Estado, a personas que se hubieren vinculado en empleos ubicados en los niveles jerárquicos profesional, técnico o asistencial. Noobstante lo anterior, con laentrada en vigencia de la Ley 1474de 2011, "Porla cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestiónpública", se adicionó un literalf) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,en el siguiente sentido: "Artículo 4o. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedaráasí: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en elnivel directivo en entidades delEstadoylassociedades enlascuales estoshaganparte o estén vinculados acualquiertítulo, durantelosdos(2)añossiguientesalretirodeIejerciciodelcargopúblico, cuandoelobjetoquedesarrollentengarelaciónconelsectoralcualprestaronsusservicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro de! primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público." Al examinar el sentidodeesta norma,nuevamenteseobservaque losdestinatarios de la misma, son las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén

vinculados a cualquier título y quienes se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex servidor público. En consecuencia, se deduce que esta norma no cobija a personas que se hubieren desempeñado en otros nivelesjerárquicos dentro de laadministración pública. Este criteriofue igualmente expuesto por laCorte Constitucional en su examen de lanorma contenida en el artículo 4o de la Ley 1474 de 2011,en laque señaló: "Por elloresulta constitucionalmente admisible establecer unainhabilidadparacontratarconel Estadoa losex servidorespúblicosque ejercieron funciones directivasya lassociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado comodirectivo. Nopuedeperdersede vista que¡anormaacusada establecelainhabilidadparacontratar, directaoindirectamente,aquienes hayanejercidocargosenelniveldirectivoenentidades Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraioria.gov.co Página3de6

CONTRALORÍA: oP,c,NA general delarepública;JURÍDICA del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquiertítulo. Esclaro que lanorma señala quelaInhabilidadse aplica en relacióncon aquellos servidorespúblicosque desempeñaronfunciones de direcciónpara evitar quepuedan utilizarlos vínculos, influenciay ascendencia que estos ex directivoso sus familiares cercanospuedantener con la entidady susfuncionarios encargadosde losprocesosde selección, precisamenteporelroldejerarquía y mandoque ejerció, con

locualse trata deponerasalvolosprincipiosconstitucionalesdelaadministraciónpública ya referidos8" 3.2. Ahora bien, en tratándose de inhabilidades para gestionar intereses privados, la Ley 1474de 2011 en su artículo 3o, modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734de 2002 de lasiguiente manera: "Artículo 3o. Prohibiciónpara que ex servidores públicos gestionen interesesprivados. El numeral22 del artículo 35 de laLey734de 2002 quedaráasí: Prestar, a títulopersonalo por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias delcargo, o permitirque ello ocurra, hasta porel término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidado corporaciónenla cualprestósus servicios, y parala prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la Inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cualeselservidorconoció enejercicio de susfunciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellosde carácterparticularyconcretoquefueron objeto de decisióndurante elejercicio de sus funcionesy deloscualesexiste sujetosclaramente determinados."(se subraya) Sobre el particular, es importante precisar que la Corte Constitucional en el año 2003 a través de la sentencia C-893 había emitido fallo de exequibilidad del texto

primigeniocontenidoen el numeral22 delaludidoartículo35 de la Ley734de2002, señalando que la exclusión allí contenida sería indefinida en el tiempo respecto de losasuntos concretosde loscualesel servidor conocióenejerciciodesusfunciones y temporal, esto es, de un (1) año, en los demás casos, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual laboró o prestó sus servicios, así como para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se hayaestadovinculado. Cabe señalar que el legislador del año 2011 recogió latesis expuesta por la Corte Constitucional en su sentencia proferidaen el año 2003 y adicionalmente, extendió la prohibición temporal para que los ex servidores públicos gestionen intereses CorteConstitucional,SentenciaC-257de7demayode2013.ExpedienteD-9087;conjuezponente:JaimeCórdobaTriviño. Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página4de6 ((Sí CONTRALORÍAi oFlolNA \YÿB Jf G£NCRAI.OÍE LA REPÚBLICAiJURÍDICA privados respecto de las entidades, organismos o corporaciones donde hayan prestado sus servicios pasando de un (1) año a dos (2) para que puedan prestar sus servidos de asistencia, representación o asesoría y para la prestación de servicios en estas modalidades a quienes estuvieron sujetos a la inspección,

vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Para una mayor ilustración sobre el particular, conviene este despacho en citar algunos apartes de la mencionadaprovidencia de constitucionalidad9: "(...) 4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir elejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración. En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidadesy elestablecimiento deprohibicionesa losservidorespúblicosparaque quedenseparadosdemaneranítidalosinteresesparticularesyelejercicio delasfunciones públicas, resultaplenamenteacordeconlosprincipiosqueinformanelEstadode Derecho, entre los cuales es de su esencia que la funciónpública se realice dándole eficacia a los principiosquepara ella señala elartículo 209 de la Constitución. (...) Delmismomodo, noesextrañoa laConstitución, sinoalcontrario, característicadelEstado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino alcontrario, que ha de ser transparente, estoes, quelosactosdelEstadoseajustendemaneraestrictaa lalegalidad, quepuedan sersometidos alexamen o escrutinio público, lo cualexcluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegalenprovecho de interesesparticulareso con

exclusionesindebidas, o confavoritismos que reflejenprivilegiosnoautorizadosporlalev, oconventajasobtenidasamerceddelusodeinformaciónalaquesetuvoaccesoporrazón de lacalidadde servidorpúblico. (...) Posteriormente,con ocasión delexamende exequibilldadde lanormacontenidaen la Ley 1474 de 2011, en su artículo 3o, el máximo tribunal de constitucionalidad, puntualizó en sentencia C-257de 2013, lo siguiente: "(...) lasprohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaronyconrespectoalaentidad, organismoocorporacióna laqueprestaronsus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sípodrían, asistir, representaro asesorarconrespectode lasentidadespara lascualesprestaronsus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales ojurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las 9CorteConstitucional,SentenciaC-893del7deoctubrede2003,MagistradoPonente:AlfredoBeltránSierra Carrera9 No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co Página5de6

CONTRALORIA

VÿUiN I OFICINA GENERAL OELAREPÚBLICA t JURÍDICA específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación alaentidadrespectivayconrespectoa lamisma."

Deacuerdo con lasanteriores precisiones, la entidad estatal que pretenda celebrar contratos de prestación de servicios con personal que estuvo vinculado laboralmentecon su organización, debe examinar enforma previay paracadacaso concreto, si se presenta o no alguno de los eventos que establecen las normas como causales de prohibicióno de inhabilidad paracontratar con el Estado. Cordialmente, ERMEO v DirectoraOficinaJurídica Arévat<¿_ PPrrooyyeeccttóó.: tut/foohhaannaaAAsssslleennArévalqj.

RReevviissóó: : ILLuucceenniitthhMMuuññoozzAArreennaasd /

Aprobó: AlvaroMonsalve

Radicado: 2015ER0013580

Carrera9No.12C-10(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraIoria.gov.co Página6de6