CGR - Concepto EE0048012 de 2015

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CONTRALORIA

OFICINA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGD21-04-201514:02 GENERAL DE LA R£PÚBLI JUFiDrCA AlContestarCiteEsteNo.:2015EE0048012Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO

DESTINOLINAMARIA LAGUNABERMEO

ASUNTO SOLICITUDDECONCEPTOSOBREEJERCICIODECONTROLFISCALENFASEDE

OBS 2015EE0048012 IIIlllllllllllllIIIIIlllllllllllllililílililí 80112 Bogotá, D.C. Doctora Una María Laguna Berméo Jefe OficinaAsesora Jurídica Contraloria Municipalde Ibagué Calle 9 No. 2-59 Ibagué (Tolima)

Asunto: SOLICITUD DECONCEPTO SOBRE EJERCICIO DECONTROL FISCAL

EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES.

Respetada Doctora Lina María: Estaoficina recibió su escrito radicado2015ER0016695 del 25 defebrero de 2015, donde consulta: 1. ¿Existe la posibilidad de establecer hallazgos con incidencia fiscal en contratos que aún no se encuentran liquidados? 2. ¿Qué sucede con aquellos contratos que no se encuentran liquidados, sus pagos han sido causados de maneraparcialy a lafecha de realización de la auditoría se evidencia unapresunta irregularidad detipo fiscal? 3. ¿Existe la Posibilidad de establecer hallazgos con incidencia fiscal en contratosqueaún noseencuentran liquidados,peseadarse lascondiciones

legales para la realización de la liquidación respectiva?

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloria General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, niel análisis de actuaciones particulares. En cuantoa su alcance, no son de obligatorio cumplimientoo ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera9No. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co /

CONTRALORIA

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OOFFIÍCCIINNAÁ

Gr.rEMNFERRAAIL DDFE Lt AA RREFPPlÚ'lRB!LI1CCAA iI JJUURRÍÍDDIICCAA

Doctora Lina María LagunaBerméo JefeOficinaAsesoraJurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página2 de8 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellasqueformulen lasdependencias internasde laCGR, losempleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas

de ordenjurídico que le seanformuladas a la Contraloría Generalde la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenpara lavigilancia de lagestiónfiscal"4y "asesorarjurídicamente a lasentidades que ejercen el controlfiscal en el nivelterritorialy a lossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16sdel Decreto Ley267de 2000, esta calidadsólo latienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobre su consulta, así:

ELCONTROL FISCAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

El ámbito de intervención del control fiscal en Colombia se encuentra delimitado constitucionalmente por los artículos 119y 267 de laCP. Así, el artículo 1197 establece expresamente que la Contraloría General de la Repúblicatiene a su cargo lavigilancia de lagestión fiscal y el control de resultado 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. 3Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

4Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. 4Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica: (...) 16.Coordinarconlasdependenciaslaadopciónde unadoctrinae InterpretaciónjurídicaquecomprometalaposiciónInstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquellasmateriasquepor suImportanciaameritendichopronunciamientooporImplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. 1ConstituciónPolítica"Artículo119.LaContraloríaGeneraldelaRepúblicatieneasucargolavigilanciadélagestiónfiscalyelcontrol deresultadodelaadministración." Carrera9 No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(¡ÿCONTRALORÍA

OFICINA

Vaÿ¿J GGEENNEERRAALL DDEE LLAA RREEPPÚUBB JRÍDICA

Doctora Lina María Laguna Berméo Jefe OficinaAsesora Jurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página3de 8 de la administración, introduciendo de esa manera la premisa de control sobre el resultado de lagestión administrativa. Adicionalmente, el artículo 2678 de la Carta Magna se refiere al control fiscal y su ejercicio deforma posterior y selectiva, de esta manera: "Artículo 267. Elcontrolfiscales una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cualvigila la gestión fiscal de la administracióny de losparticulares o

entidadesque manejenfondos obienesdelaNación. "Dicho controlse ejercerá enforma posterioryselectiva conforme a losprocedimientos, sistemasyprincipiosqueestablezcalaley.Estapodrá,sinembargo,autorizarque, encasos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadasprevio concepto del Consejo de Estado. (...)" (Subrayado y negrillafueradetexto) El artículo 5 de la ley 42 de 19939 define los controles posterior y selectivo, así: "Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacionalse entiende por control posteriorla vigilancia delasactividades, operacionesyprocesosejecutadosporlos sujetosdecontrolydelosresultadosobtenidosporlosmismos.Porcontrolselectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades, para obtener conclusiones sobre eluniversorespectivo en eldesarrollo delcontrolfiscal." Deacuerdo con estadefinición legalelcontrol posterior se realiza unavez se hayan "ejecutado" las distintas operaciones, actividades y procesos que serán objeto de él. La selectividad significa que no se revisan todas y cada una de las actuaciones administrativasadelantadasporlasentidadeso losparticularesque manejanfondos o bienespúblicos,sino que utilizando latécnicade muestreo,se examinasolamente ungrupo representativode operaciones, cuentas uotros procesosrelacionadoscon el gasto público que, a juicio de las Contralorías, sea suficiente para extraer conclusiones sobre losasuntos atinentes al controlfiscal.10 8 ConstituciónNacionalArticulo267

9Ley42de1993Artículo 5o.-Paraefectodelartículo267delaConstituciónNacionalseentiendeporcontrolposteriorlavigilanciadelas actividades,operacionesyprocesosejecutadosporlossujetosdecontrolydelosresultadosobtenidosporlosmismos.Porcontrolselectivo seentiendelaelecciónmedianteunprocedimientotécnicodeunamuestrarepresentativaderecursos,cuentas,operacionesoactividades paraobtenerconclusionessobreeluniversorespectivoeneldesarrollodelcontrolfiscal. Paraelejerciciodelcontrolposterioryselectivolascontraloríaspodránrealizarlasdiligenciasqueconsiderenpertinentes. 10SentenciaC-623de1999-CorteConstitucionalM.P.Dr.CarlosGavinaDíaz Carrera9 No. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

(cid:127)JCONTRALORÍA

OFICINA

M GGEENNEERRAALL DDEE LLAARREEPPÚUBE JJRI CA

Doctora Lina María LagunaBerméo JefeOficinaAsesoraJurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página4de8 En el caso concreto de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 consagra la vigilanciade lagestiónfiscaly elcontrolde resultadoenel ámbito de lacontratación pública. Elartículo65establecelasreglasbásicasdelcontrolfiscalen lacontrataciónpública de lasiguiente manera:

"ARTÍCULO 65. DELA INTERVENCIÓNDELASAUTORIDADES QUEEJERCEN

CONTROL FISCAL. La intervención de lasautoridades de controlfiscalse ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmentese ejercerá controlposteriora las cuentas correspondientesa lospagos originados enlos mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. "Una vez liquidados o terminados los contratos, según elcaso11, ¡a vigilancia fiscal incluirá uncontrolfinanciero, de gestiónyderesultados, fundados enlaeficiencia, la economía, laequidadyla valoración deloscostosambientales. "El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de controlinterno." Lasautoridadesde controlfiscalpuedenexigirinformessobre sugestióncontractual a losservidorespúblicosde cualquierorden". Es importante detenerse en la lectura del artículo trascrito, toda vez que es allí donde de manerataxativa se describen losdiferentes momentos en que es posible ejercer el controlfiscal de loscontratos estatales, veamos: 1.- Un primer momento una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. 2.- Un segundo momento en el control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. 3.- Y untercer momento unavez terminados o liquidados los contratos. Así lo ha entendido la Corte Constitucional en diversas sentencias, dentro de las que se destaca la Sentencia C-623 de 1999, en la que precisamente se estudió la 11Laexpresión "una vezliquidadosoterminadosloscontratos, según elcaso",fue declarada exequible porlaCorte Constitucional en la

SentenciaC-623de1999. _ _ Carrera9 No.12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co /

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GENERAL DE LA REFÚS JRÍDlCA

Doctora Lina María Laguna Berméo Jefe OficinaAsesoraJurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página5 de8 inconstitucionalidaddel aparte: "terminadosyliquidados"del artículo65 de laley80 de 1993,al respecto el alto Tribunal sostuvo: "(...) 6. Oportunidadenquesedebeejercerelcontrolfiscal A juicio del demandante, el control fiscal posterior sobre los contratos terminados o liquidadosesinoportunoy,portanto, inconstitucional,puesenelcasodecontratosalargo plazo o de renovación automática, cuando se vaya a ejercer el control, las acciones disciplinarias ypenalesya hanprescrito. ElProcuradordice que lanorma se ajusta a la Constituciónporquesolamente cuandose haperfeccionadoelacuerdo de voluntadesse puedenevaluarlosresultadosdelacontratación, suscostos, ylosaspectosrelativosala gestiónfiscaldelaadministración. Además, sostienequeelhechodequeelcontratoque dalugara estasinvestigacionesseprolongueeneltiempo, ysuterminación oliquidación ocurra luego de varios años, no impide que se adelanten las investigaciones correspondientes,pueseltérmino deprescripcióndelasaccionesdisciplinariasypenales secuenta apartirdelúltimoactoconstitutivo delhechopunibleodelafalta disciplinaria.

La Corte considera que elcontrolfiscal, como todos losdemáscontrolesestablecidosen la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudencialesy razonables, para que sea eficaz. La oportunidadestá intimamenteligada con el principio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artículo 2 del Estatuto Supremo como fin esencialdelEstado, enlosartículos 209y343como objetivo primordialde la función administrativa yde lafunción públicaengeneral, yen elartículo 268-2 como criterio que gobierna elcontrolfiscal;y conelde eficiencia, que rigenosólo lafunciónadministrativa,enlaqueestánincluidoslosórganosdecontrol,sinoquetambién esprincipiorectordelagestiónpúblicaydelcontrolfiscal(arts. 209, 268-6 C.P.). Elcontrolfiscalposteriornoesperse inoportuno;la oportunidadno se relaciona conla etapa o momento enquesegún la Constitución éste debe realizarse, sino con eltérmino en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes segúnlaConstituciónylaley. Sielcontrolfiscalserigeporlosprincipiosdeeficacia,eficiencia,transparencia, economía, entreotros, malpodríaargüirsequeéstosserespetancuandolasautoridadesrespectivas lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es entonces, un elemento consustancialde la actividadmisma de controlque elConstituyentelehaatribuido a las

Contralorías. Nose olvide que lacontrataciónestatalesuno delosmásimportantesinstrumentoscon que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continuayeficienteprestacióndelosserviciospúblicosylaefectividaddelosderechosy garantías de losasociados. Porestasrazones, elcontrolfiscalquese ejerza sobre tales Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co /

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GENERAL DE LAREPUBLIC. JRlüiCA

Doctora Lina María Laguna Berméo JefeOficinaAsesoraJurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página 6de S actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales. Así las cosas, elaparte acusado delartículo 65 de la ley 80/93 al establecer elcontrol fiscalsobre los contratos liquidadosy terminados, noinfringelosartículos citadosporel actor,puesellamismaordenaqueserealiceenformaposterioryselectiva,yqueademás de la vigilancia de lagestión fiscal se evalúen losresultados obtenidos con elgasto o la inversión. Dicha disposición tampoco desconoce losprincipiosde eficacia y eficiencia ni constituye impedimento para que las Contralorías inicien losjuicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contraquieneshayancausadoperjuicioalosinteresespatrimonialesdelEstado(arts.2688y272 C.P.). La misma ley acusada, consagra en el artículo 55, los términos de prescripción de las

accionesaqueserefierenlosartículos50, 51, 52y53delamismaley,queesde20años, contados a partirdela ocurrencia de loshechos. La acción disciplinaria prescribeen 10 años y lapenalen 20. Periodos que, ajuicio de la Corte, son suficientes para que los órganosdecontrolcompetentes, actúenendefensadelpatrimoniodelEstadoeimpongan o soliciten loscorrectivos a que hayalugar. Estonosignifica que las Contralorías deban esperara quetalestérminosseagotenparacumplirconsusfunciones,puessuobligación esactuarenforma rápidayoportunapara queelcontrolnoresulteinocuooineficaz. Para concluirprocede la Corte a responderlaspreguntasplanteadas al inicio de estas consideraciones. - Elcontrol fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplidolostrámitesadministrativosdelegalizacióndeloscontratos, estoes, cuandohan quedadoperfeccionados,durantesuejecuciónydespuésdeterminadoso liquidados. -Elcontrolfiscalposteriorsobreloscontratosque celebralaadministraciónpúblicanoes per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos objeto de controly, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayanprescrito. -Elcontrolfiscalsobreloscontratosestatalesliquidadoso terminados, comoloconsagra

lanormademandada, noviola la Constitución. Porelcontrarío, seajusta asuspreceptos, concretamente, aloconsagrado enelartículo267(...)"12 De esa manera ha de concluirse que el control fiscal en lo que se refiere a los contratosestatalesseencuentracircunscritoa losmomentosenunciados, locualse fundamenta en laesencia constitucional de control posterior. 12SentenciaC-623de1999-CorteConstitucionalM.P.Dr.CarlosGaviriaDíaz Carrera9No.12C-10 Piso8PBX:6477000 Bogotá,D.C. Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co (<

CONTRALORIA

OFICINA

GENERAL DE LAREPUBLIC JURÍDICA

Doctora Lina María Laguna Berméo JefeOficinaAsesora Jurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página7de8

LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALESY ELCONTROL FISCAL.

La liquidación de los contratos estatales tiene como fin ajustar definitivamente lo que a laterminación normal o anormal del contrato se encuentre pendiente afavor o en contra de cada uno de los contratantes, por causa de la ejecución de prestaciones contractualesy sus vicisitudes. Por ello, en desarrollo de estaetapa laAdministración y el contratistase pronuncian sobre "(i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractualy, excepcionalmente, (iv) losacuerdos, conciliacionesy transacciones a lascuales¡legarenlaspartesparaponerfin alasdivergenciaspresentadasypoder

declararse mutuamenteapazysa/vo".13 Lajurisprudencia constitucional14 hasentado su posiciónencuanto a laimportancia delcontrolfiscal en laetapade laliquidacióndeloscontratosestatalesysufinalidad, así: "(...)Porloanterior, siendolafase deliquidaciónunodelosmomentosclavesenlos que las autoridades culminan su actividad administrativa y de gestión, se activa la competencia delosorganismosdecontrolfiscalparaejercerla veeduríarespectodel manejo de recursos públicos. Ello es coherente con la naturaleza "posterior y selectiva"de dichafunción, asícomoconelpropósitodelConstituyentedeevitaruna suerte de co-administraciónenlagestióndelosrecursosdelerario,porsupuestosin perjuiciode otro tipo decontroles quepuedandesplegarse enotrosmomentosde la actividadcontractual -incluidoelcontrolde advertencia-. Estambiéncompatiblecon elcarácter "integral", que comprende la evaluación de los resultadosobtenidos con elmanejoeinversióndelosrecursosoficiales15. Desde esta perspectiva, en una interpretación literal y a la luz del principio de interpretaciónconforme, la Corte observa quelasexpresionesacusadasdelartículo 217delDecreto019de2012nocontravienenelordenamientosuperior, enlamedida enqueelregistroenelacta deliquidaciónde uncontratoestatalsobre losacuerdos, conciliaciones y transacciones alcanzados por las partes para superar las discrepancias surgidas y declararse a pazy salvo, no impide, restringe o limita las 13ConsejodeEstado.SecciónTercera.Sentenciadel31demarzode2011;expediente16246.-DecretoLey222de1983/Ley80de1993.

"CorteConstitucional,SentenciaC-967de2012 15CorteConstitucional,SentenciaC-623de1999.VertambiénlaSentenciaC-648de2002. _ Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.»Colombia»www.contraloría.gov.co (cid:127) 1CONTRALORÍA vvn 1 ivnLU!\Ir\ÿ oficina

M GGEENNEERRAALL DDEE LLAARREEPPÚÚBBLLIICCAA JURIDICA

Doctora Lina María Laguna Berméo JefeOficinaAsesoraJurídica Contraloría Municipalde Ibagué Página8de8 competenciasparaejercerlaveeduría fiscal, puestoquedichosactosnopuedenser oponibles enelmarcode esa funciónpública.(...)" Con respecto a la inquietud planteada en su solicitud, ha de entenderse que la competenciade losorganismosdecontrolfiscal opera de maneraposteriory en los momentosaquí descritos, es decir desde la legalizacióndel contrato. Cordial saludo

IBERMEO

Directora OficinaJurídica Contraloría General de la República Proyectó:AlvaroMonsalveVeloza Revisó:Dra.LucenithMuñozArenas

N.R.2015ER0016695

Carrera9 No.12C-10 Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia (cid:127) www.contraloria.gov.co